从本案谈表见代理的适用

李竹青

江苏省高邮市人民法院，江苏 高邮 225600

一、案情

案件1：原告甲与被告乙、丙民间借贷纠纷一案，被告乙向原告借款金额20万元且约定利息，丙是担保人，自愿承担连带保证，借据上注明借款日期及担保期限，借款后被告乙下落不明，担保人丙于借款到期前几日归还部分借款，后又于几个月归还部分利息，原告甲以自己名义出具两份收据给丙。本案中乙下落不明，被告辩称该款项是归还给原告儿子的(案件2原告丁)，原告予以否认。

案件2：原告丁与被告戊、己、第三人甲、丙民间借贷纠纷一案，丙向原告借款金额25万元且约定利息。两案件中原告甲、丁系父子关系，戊、己是借款担保人。两个案件同时审理，本案借款先于案件1发生，案件2中第三人丙辩称案件1中的还款及利息是归还给原告丁的，成立表见代理，因为本案借款时甲在场，但原告丁予以否认。

问题：被告丙的还款及还利息款是归还给甲还是丁？案件2能否适用表见代理？

二、分歧

第一种意见认为，两案件中甲、丁系父子关系，但两者是两个不同的法律关系主体，出具收条的人是甲，在被告乙下落不明，原告催要无着，且丙是案件2中的实际借款人的情况下，丙归还的是甲的借款和利息，而不是丁的借款和利息，案件2不能适用表见代理。

第二种意见认为，两案件甲、丁系父子这一特殊身份关系，且丙陈述借款发生时，甲、丁父子均在场，故丙有理由相信甲能够代表丁。从一般民间借贷纠纷分析，在借款未到期、债权人未减免担保人责任、未经诉讼、强制执行程序的情况下，担保人主动为债务人偿还借款本息的情形较为罕见，甲的行为构成表见代理。

三、案件分析

笔者同意第一种意见，被告丙归还的是甲的借款和利息，甲的行为并非表见代理行为。

首先从表见代理的构成要件来看，1、以被代理人的名义进行了代理行为。2、相对人在客观上有理由相信无权代理人有代理权。3、相对人客观上是善意的且无过错4、无权代理人与相对人之间的民事行为具备成立要件。我国《合同法》第四十九条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。表见代理可分为三类，有授权表象的表见代理，有未越权表象的表见代理。有代理权尚未终止的表见代理。案件2中丁未授权甲，且甲以自己名义出具收据。故不存在上述三种情形。

其次，从案件1的实际情形来看，甲出借资金20万，在实际借款人已经下落不明，联系不上的情况下，存在向借款人催要无着的情形，向保证人催要借款，且保证人在借款到期前几日还款，符合生活常识、常理、常情。

再次，案件2中原告丁对丙的行为未予认可，认为丙的行为只是针对甲的案件，甲以自己的名义出具收条，与自己案件无关，原告从未授权或是事后对该还款行为进行有效确认。

最后，从被告丙的实际情形来看，表见代理行为需要相对人丙客观上是善意的且无过错，纵观两案甲不存在善意，在借款人乙下落不明，联系不上的情况下，如不向担保人丙催要，甲的合法权益无法得到保障。丙的行为是在逃避保证责任，试图减轻还款义务。同时丙还向丁借款，丁向其催要无果，遂诉至法院，丙存在故意逃避债务的情形，违反诚实信用原则、全面履行原则，是一种不诚信的行为。

四、表见代理的适用

(一)应当有足以使相对人相信行为人有代理权的表象。如行为人与被代理人之间存在特殊关系，如亲属、员工、上下级关系；被代理人的口头意思表示；对实施行为的默认；行为人持有被代理人的单位公章、盖有公章的空白合同以及单位介绍信、证明等。尽管行为人没有被实际授权，但是以正常人的正常思维，根据表象有正当理由相信或者能推断出行为人有代理权。

(二)相对人行为是善意且无过失。一个无权代理行为能否得到法律保护关键是看相对人是否是善意的，并且不存在主观上的过失。因此行为人应是在没有代理权、超越代理权限或者代理权限或者代理权限终止后仍进行的代理行为，是善意且无过失的。

(三)表见代理的举证责任。表见代理的举证责任在于相对人。相对人要围绕无权代理人与被代理人之间是否存在关联，从而使自己相信无权代理人具有代理权的事实向法院提供证据。在作出判断时，需要综合考虑多种因素，如行为发生的时间、场所、原因、行为人的职务、工作时间长短、交易的持续性、交易金额、认知水平等。

(四)表见代理制度应当严格适用。表见代理成立的后果是被代理人承担法律后果，虽事后可以追究当事人的责任，但也会增加相应的成本负担，不得滥用表见代理，影响正常的法律秩序。

(五)表见代理的成立应当符合公平正义、不违反社会公德。表见代理目的是保护第三人的利益，维护交易安全。违反公序良俗、社会伦理道德和公平正义的无权代理行为，不应视为表见代理行为。