刍议正当防卫中不法侵害的认定

张 月

中国海洋大学，山东 青岛 266100

一、不法侵害的界定

(一)对“不法”的界定

“不法”是指违反法律，并非单指违反刑法的规定，也包括违法其他法律的规定，即不法行为包括犯罪行为和一般违法行为。不论是犯罪行为还是一般的违法行为都是侵害法律所保护的法益的行为，即使是侵害公民个人利益的一般违法行为，也是可能需要进行正当防卫的。同时，不法侵害一般是在较为紧急的情况下发生，防卫人难以区分不法侵害属于一般违法还是犯罪行为，若理论上将不法仅限定为犯罪行为，则会对防卫人产生过高的要求。而且法律规定中用“不法侵害”这一表述而没有使用“犯罪行为”，意味着法律没有禁止对一般违法行为进行防卫。

(二)对“侵害”的界定

不法行为包括犯罪行为和一般违法行为，但是这并不意味着对所有的犯罪行为和一般违法行为都可以对之进行正当防卫，只有不法侵害具有防卫必要性时，才可对其进行正当防卫。如果正当防卫行为并不能阻止不法侵害，那么防卫便是没有意义的，因此对“侵害”应当有所界定。首先，不法侵害应当具有破坏性、紧迫性、攻击性或者持续性，并且在采取防卫行为有减轻或者避免法益侵害结果出现可能性的情况下，才可以实施正当防卫行为。其次，对于轻微的不法侵害、合法行为以及单纯侵犯公共利益而对个人权益没有妨害的行为不得进行正当防卫。最后，处于被保护、被监护地位人的一般不法侵害行为，若对其能采取比较缓和的方法制止危害结果发生，这种侵害行为就不属于能够进行正当防卫的不法侵害。

需要明确的是，侵害行为应当是具有法益侵害危险性的现实行为，侵害违法犯罪者在此前犯罪中所取得的非法利益的行为，也是可以进行正当防卫的不法侵害行为。同时，侵害行为既不限于在客观上会造成一定的物质损害结果，也不要求行为必须是暴力的或者潜在暴力威胁的。

二、不法侵害的程度

如何认定不法侵害程度，在理论和实务中均没有明确的界定方法，理论上一般从防卫限度的角度来看，实务中一般从防卫后果的角度来认定，这其实都存在一种用后行为或结果认定前行为性质的问题。

不法侵害的程度，是认定可否成立正当防卫以及防卫行为是否超过必要限度的前提。如果不法侵害属于轻微的程度，那么对不法侵害者进行反击的行为就不得以正当防卫来进行抗辩。如果不法侵害达到一般的程度，那么对于不法侵害者的反击就可以成立正当防卫，在防卫时应当根据具体情况，防卫行为不得超过必要限度，需要明确的是，限度要求并不是指防卫者实施的防卫行为的强度不高于侵害行为，而是指防卫行为是否为制止不法侵害所必需，如果超过了必需的强度，则成立防卫过当。如果不法侵害达到严重的程度，就符合了刑法正当防卫制度中特殊防卫的规定，不论防卫行为造成侵害人重伤还是死亡的后果，都不会被认定为防卫过当。

由于不法侵害主要是侵害者积极的身体行为实施的，它通过人的一定的外部身体动作来实现侵害意图，[1]在此论述对侵害程度的判断方法主要是指对人身造成的损害的侵害行为，也包括部分损害财物的侵害行为。判断不法侵害的程度可以客观和主观两方面的内容作为认定标准。

(一)客观方面

1.不法侵害的强度。所谓不法侵害的强度，是指侵害行为通常所可能造成的损失，是判断不法侵害程度最重要的因素，应当综合侵害行为的性质、行为已经或者可能造成的损害结果、侵害手段、使用的工具、打击部位等要素进行分析。对不法侵害强度的判断应当注意从防卫前行为可能造成的损害视角，而不能以侵害行为实际造成的损害为强度认定标准。在具体认定时，可以综合多种因素来判断不法侵害的强度，比如不法侵害人持械攻击，击打致命部位等，一般可以认定存在较为严重的不法侵害。

2.不法侵害的缓急。所谓不法侵害的缓急，是指侵害行为是否具有侵犯法益的紧迫性以及危险程度。有些侵害行为已经着手实施，在侵害强度无法判断的情况下，侵害行为的紧迫性就可以作为衡量不法侵害程度的重要标准。比如甲男欲强奸乙女，在乙女不从的情况下对其进行压制，此时乙女用一砖头将甲男砸伤致死。在这种情况下，不法侵害已经存在，虽然不法侵害强度还没有表现出来，但是已经具有了侵害的紧迫性，因此可以认定已经达到实施防卫的标准。

3.不法侵害的法益和损害程度。不法侵害行为所侵害的法益种类，是判断侵害行为程度的要素之一。在某些情况下，除了根据不法侵害的强度和缓急来判断之外，还可以通过侵害行为所侵害的法益来判断其程度。例如甲抢夺乙的财物，虽然当时不法侵害具有紧迫性，但是由于甲的行为侵害的法益为财产权益，因此就不属于严重的不法侵害。同时，要根据不法侵害的“量”(即损害程度)来判断，例如极少财物，掌掴行为均属于轻微的不法侵害，即使是非伤害不能保护，亦不得对其进行正当防卫。

4.双方的力量对比。如果不法侵害方人数众多，防卫方人数较之差距悬殊；或者行凶者是强壮男性，被害者是较弱女性，在这类紧急的情况下，不法侵害较大可能属于严重程度。

5.其他因素。在考虑上述几类客观因素外，还应当综合分析不法侵害的起因、时间、地点等因素。

(二)主观方面

不法侵害的强度、缓急以及法益等都是针对明确的行为来作出的判断，从而认定不法侵害的程度。但是面临不法侵害时，如果不事先知道不法侵害人的目的且情况极为紧迫，有时候很难准确认定不法侵害的强度、缓急以及不法侵害所要破坏的是何种法益，从而难以认定不法侵害的程度。

在司法实务中会有这样的情况，客观上存在不法侵害行为，但防卫人并不知侵害人欲对其伤害的程度，或者防卫人所认识的程度与不法侵害人欲施加的侵害程度不一致，在这种情况下如何认定不法侵害程度，是司法实务中的一个难题。例如，不法侵害人持“炸药包”抢劫，防卫人实施防卫行为致使不法侵害人伤亡，事后证明炸药包为假，这时候应当如何认定不法侵害。[2]又如不法侵害人甲手拿木棍向乙挥动，后乙进行反击，将甲打成重伤，甲称其挥动木棍仅欲击打乙的胳膊，但乙称其认为甲挥动木棍是欲击打其头部。由于甲不同的打击部位，可能会认定为不同程度的不法侵害，因此如何认定不法侵害程度就存在争议。

针对上述第一种持假凶器抢劫的情况，有观点认为应当按照假想防卫来处理，不成立故意犯罪，依据具体情况判断是否成立过失犯罪；另有观点承认不法侵害的存在，但是认为防卫人的防卫行为超过必要限度，成立防卫过当。第二种无法证明打击部位难以证明侵害程度的情况下，在司法实践中较多认定由于不法侵害人的侵害行为不明，也没有造成侵害后果，因此即便在认定才存在不法侵害的情况下，也会认定防卫行为过当。笔者认为上述认定方法或是错误认定是否存在不法侵害，或是从事后客观角度分析评判，使得防卫者在面临不法侵害时要承担过多的注意义务，在面临不法侵害时不敢予以反击。

笔者认为，在判断不法侵害程度时，除了以客观标准进行衡量，还应当站在防卫人的角度来看问题。正当防卫是正对不正的行为，因此在认定不法侵害程度时，应当从有利于防卫人而非苛求防卫人的立场来分析问题，如此判断有利于保护公民与不法侵害作斗争，增加不法侵害者犯罪的成本。但是从防卫人角度来分析，并不意味着仅从防卫人供述中认定事实，而是应当综合分析防卫人在面临不法侵害时对行为危害性的认识。在认定不法侵害程度时，不得从事后客观的角度来分析，这种分析缺乏考虑紧迫性，由于不法侵害可能是突然发生的，防卫人很难做到冷静从容地判断周围的情况、本人的处境以及不法侵害的具体行为；同时也不得仅仅依据防卫人的主观认识来认定，因为主观思想不仅我们无法明确获知，而且在面临同样情况下每个人的反应可能不尽相同，这种评判标准会使得防卫人的任何行为都不存在防卫过当问题，会导致同案不同判。在认定时应当设身处地判断防卫人在正当防卫情况下的主观要素，分析产生其主观的客观基础，在判断不法侵害程度时，应当遵循主客观相统一的原则。应当把防卫人和不法侵害人双方放在特定的环境中，认真分析研究不法侵害的时间、地点等环境以及不法侵害的起因、方式、强度等因素。分析不法侵害的起因，有利于认定侵害者行为的意图，从而辅助认定其侵害行为，确定不法侵害的程度。不法侵害的时间和地点影响防卫人认识侵害行为的程度，如果是深夜且偏僻处，结合特定的条件可以从行为人角度判断侵害行为是否属于严重的不法侵害。也就是说，如果与防卫人相类似的社会一般人在当时的情况下，也会做出与防卫人相同的反应，那么就应当按照防卫人的主观来认定不法侵害的程度。

综上所述，离开了对不法侵害是否存在及其程度的界定，任何对防卫限度的认定都会成为事后探讨。而在判断不法侵害程度上，应当以客观标准为基础，综合分析不法侵害的强度、缓急、侵害的法益、双方力量对比以及时间地点等因素，并站在防卫人的角度，以与防卫人相类似的社会一般人的处于面临不法侵害情境下的主观认识，以此综合分析来认定不法侵害的程度，这对于认定是否成立正当防卫以及是否防卫过当具有重要的意义。

三、结语

只有当国家垄断使用暴力，一个司法制度才得以存在，然而国家对暴力的垄断权也伴随一项保护公民免受暴力侵扰的义务。[3]如果一个人马上要遭遇侵害威胁，而公权力又无法及时保护他，那么国家对使用暴力的垄断权就得让路，个人自保的权利得以重申。正当防卫是法律赋予公民抵抗不法侵害的积极手段，是允许公民在无法获得公力救济的情况下，基于人类自救的本能以及正义不必退让于不正义的自然法原则而设立的一种法律鼓励的私力救济方式。如果刑法中没有对正当防卫予以明文规定来认可，侵害者在实施不法侵害行为时，可能会认定只有公共刑罚权才可以对其惩处，若现场其他人的阻止行为会构成犯罪，那么人们在面对不法侵害时，就会进行利弊权衡，极有可能会选择任由侵害或者坐视不理。而对于侵害人来说，基于侦查人员可能无法抓获其的侥幸心理，作案可能性会增大。但刑法规定正当防卫作为一种正当化的事由，受侵害当事人或者第三人均可以依照正当防卫制度为自己的合理反击行为找到法律依据，侵害人在实施不法侵害时，由于有他人可以对其进行防卫反击，侵害人作案成本有所增加，犯罪可能性会随之降低。因此，准确认定不法侵害与正确适用正当防卫制度不仅可以及时打击侵害行为，而且可以有效地保护被害人的合法权益，并对预防犯罪起到积极的作用。在此意义上，正当防卫虽然并非是一种具有惩罚性的正义行为，但却是维护社会稳定秩序的必要手段。