多次型盗窃罪未遂研究

唐 静 李思杨

黑龙江大学，黑龙江 哈尔滨 150080

《刑法》第二十三条①规定了犯罪未遂，多次盗窃的司法认定在实践中引发普遍争议，首先关于盗窃罪的犯罪形态在理论上就观点不一，对于多次盗窃的具体情形认定也存在颇多争议，本文主要探讨如下：

一、盗窃罪未遂的认定

对于盗窃罪的未遂认定，理论界的争议主要在于对“控制”的解释与“数额”的性质认定。

(一)对“控制”的司法认定

盗窃罪的法益是公司财物的所有权，盗窃罪的既遂标准是财物的控制，既未遂的区分难点在控制认定的模糊。本文赞同“相对控制理论”，控制指对财物的相对控制，一种相对确定的支配，通过对控制支配力强弱的比较，要么行为人的控制要么尚处被害人控制之下，不存在控制不明情形②。

(二)对“数额”的性质认定

《刑法》第264条规定，盗窃公司财物，数额较大的，处…对于法条的“数额”性质认定，理论上有构成要件说，有处罚条件说③，也有部分学者认为数额是犯罪结果，作为一种直接故意犯罪且以结果为要件的犯罪存在未遂状态。本文赞同第三种观点，行为人着手实施盗窃，因意志以外的原因没有获得财物，却对他人财物安全形成威胁，一样具有社会危害性，数额只是加深社会危害程度。

在相对优势控制理论下，失控的标准明确，数额作为结果要素，因此盗窃罪未遂在理论层面成立，实践中也具可操作性。

二、多次盗窃的司法认定

“多次盗窃”在理论上引发争议，在实践中法院的适用也无统一标准。本文主要讨论如下：

(一)“多次”的含义与行为标准

“多”在文义上为三次以上，司法解释为“两年内三次以上”。“次”的行为标准理论上存在行政不法与刑法调整的盗窃行为的争议。本文认为行为标准应为行政不法以上危害程度，因为如果是多次违规行为均达不到治安处罚程度，也就没有刑法规制的意义。对于每次行为均符合刑法调整的盗窃行为，多次直接作为情节加以量刑处罚。而把不法行为作为最低标准，主要出于社会危害性的考量。“多次”属于规范的构成要素，行为人只需要认识到所属领域的一般人的认识到的基本含义，不需要具有准确规范意义上的理解。④

(二)“数额”对多次盗窃的意义

首先要明确“数额”的性质，本文认为应是主客观相统一层面的数额，因为如果仅从客观上认定，就不存在未遂一说了，也会导致非主观意图的行为入罪，不具合理性。仅从主观认定，不论实际窃取的财物，一样没有未遂存在的可能，也沦为主观定罪。而从主客观相统一层面认定数额，出于非法占有他人财物实施盗窃行为，取得较大数额财物为既遂，因意志以外的原因没有窃得较大数额财物为未遂。关于具体情形的分析，分为具有明确故意与非明确故意的情形。在行为人具有多次盗窃的明确故意，客观上有一次实行行为时，数额较大为既遂，没有窃得财物或窃得微量财物为行政处罚，其间为盗窃罪未遂；客观上有两或三次实行行为时，数额较大为既遂，没有达到较大数额也是既遂，因为《刑法》264条规定“盗窃公司财物，数额较大或多次盗窃，处…”即多次盗窃为情节犯，只有在实行过程中被抓获才构成未遂；客观上有四次以上实行行为时，在刑法评价上均为“多次”，前三次实行行为已构成既遂，超出的实行行为作为量刑情节。在行为人不具有多次盗窃的明确故意，对多次仅具有概括故意时，客观上有一次实行行为的认定如前；客观上有两或三次实行行为时，数额较大为既遂，没有达到较大数额也是既遂，但在实行过程中被抓获时，可对这几次的实行行为综合评价，由于此时行为人主观恶意不大，客观上没有窃得财物或窃得微量财物，应为行政不法而给以治安处罚。

多次型盗窃罪的未遂问题在理论认定与实践适用上均存在争议，而财产对于公众的幸福感与社会秩序至关重要，根据相对优势控制理论与数额的性质认定，未遂是具有可操作性的，对多次型盗窃罪未遂的适用进行完善有助于规制纷繁复杂的盗窃犯罪。

[ 注 释 ]

①《刑法》第二十三条规定；已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂.对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚.

②秦昕.盗窃罪未遂研究[D].西南政法大学硕士学位论文，2014.

③高巍.盗窃罪基本问题研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2011，8：188-189.

④郭晓红.规范构成要件要素视野下的“数额较大”[J].政治与法律，2011(9).