电信诈骗犯罪证据体系构建和法律适用疑难问题研究

许政强 茆仲义

平湖市人民检察院，浙江 平湖 314200

近年来，我国电信网络诈骗案件每年以20%-30%的速度增长，已成为社会公害，给人民群众造成巨大的经济损失。[1]电信网络诈骗犯罪具有非接触性、空间跨度大、诈骗手段繁多，群众防不胜防，预防和打击难度异常巨大，已成为现代社会的一颗毒瘤，并呈现愈演愈烈之势。特别是2016年8月以来，山东、广东连续发生学生被诈骗后死亡案件，影响恶劣。防范和打击电信网络新型违法犯罪，事关人民群众合法权益，事关改革发展稳定大局。

作为检察机关公诉人，于2015年参与办理李某某等十七人电信诈骗案。2016年6月，本院又受理陈某某等150人特大电信网络诈骗案，该团伙实行公司化管理模式，内设回访部、话务部、财务、人事行政、仓库等多个部门，通过网络、电视等平台推广相关减肥瘦身、美容丰胸产品，由接线员或者话务员负责一次性销售及收集客户资料，并将获取的客户资料输入电脑系统进行流转。回访部人员根据公司相应的抬单剧本，互相扮演不同角色，互相配合进行诈骗。案件被害人涉及全国各地一万余人，涉案价值高达1.5亿余元。该案范围广，金额大，取证难，本人提前介入指导公安机关取证，固定证据，并审查起诉和出庭公诉上述电信诈骗案件，对于该类诈骗案件侦破、批捕、审查起诉、裁判中的难点以及注意事项进行研究，以期对以后办理该类电信诈骗案件有所指引。

一、电信诈骗案件的主要特点

电信诈骗在作案方式上传统诈骗不同，是利用通讯工具(固定电话、移动电话)、互联网等技术手段，虚构事实模板化，作案人员团伙化，远距离、跨区域(甚至跨国、跨境)实施的非接触式诈骗犯罪。

(一)诈骗手段多种多样，且翻新速度快

诈骗方式系诈骗团伙根据各地诈骗版本精心设计，诈骗行为人人手一份，定期和不定期培训学习，且根据经济、时事等情况，不断更新，电信诈骗方式从以前中奖信息、电话欠费、冒名顶替、办理证照，已更新到紧贴时事的补贴退税、投资理财，甚至银行卡涉案(洗钱、贩毒、涉黑)等，到冒充主任、教授等以推销减肥产品为幌子，后虚构被害人身体有毒素，不排毒可能得癌症死亡等事实，诈骗被害人钱财的游离于民刑交叉案件中的新型电信诈骗模式。

(二)诈骗流程的标准化、模板化，职业化水平较高

前期通过电视、网络、微信等媒体广泛撒网，到被害人主动联系，登记个人信息，行为人冒充各类身份联系被害人并相互配合，后通过仓库发货，使用套卡取款转移赃款等进行诈骗。团伙成员之间系按照公司化运作，各部门之间分工明确，相互之间一对一联系，互不交叉，甚至互不谋面，且相互之间称呼化名。

(三)诈骗对象的广泛性

电信诈骗行为针对的是不特定对象，通过短信群发、电话随机拨打等方式来散布诈骗信息，但部分犯罪团伙设计虚假商品宣传网站，有的甚至通过媒体播放虚假广告，在广泛的群体中等待不特定的人上当受骗。这种犯罪行为使得被害人的范围更加广泛，社会危害性更加严重。

(四)诈骗行为隐蔽性强

电信诈骗犯罪主要利用电话、手机、网络等通信工具进行远程诈骗活动，同时，行为人从发布虚假信息到诱使被害人处分财物的整个诈骗过程均发生在虚拟信息空间中，行为人与被害人并没有面对面接触，是一种远程的、非接触性诈骗，且一般不诈骗本地被害人，这使得案发后对行为人的指认造成困难。行为人得手后一般使用银行卡套卡及时将诈骗资金取出、转移，并在被害人报案后，就不再使用用于诈骗的银行卡套卡、手机卡等，使得警方查控、追踪此类犯罪难度很大。

二、电信诈骗犯罪证据体系的构建

(一)高度重视电子数据取证工作

鉴于电信诈骗的特殊性，要根据两高一部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》，第一时间和依法做好电子数据提取工作，包括诈骗的文字、语音聊天记录、资金流向和被害人的信息等。

(二)及时做好现场勘查和扣押工作

通过现场勘查，诈骗团伙一般均集中办公，没有相对独立诈骗场所，就是聚集在一大间隔成的数个工作区域内实施诈骗行为，相互之间对对方行为均知晓，没有隐私和秘密，对证实行为人主观上存有诈骗故意具有较强证明力。扣押的作案电脑、诈骗剧本、低价劣质保健品等物证，通过后续侦查提取诈骗记录，鉴定产品是否假冒、低价劣质等，以印证整个犯罪团伙主观上存在诈骗故意。

(三)全方位固定工商登记、银行卡、物流、产品等证据

为逃避打击，犯罪团伙一般冒用他人身份注册公司，公司实际注册地和经营地也不一致；使用购买的套卡收款，并及时转移资金；使用虚假发货地址和发件人；产品几乎全部系假冒低价劣质产品。

(四)注重言词证据和诈骗记录细节审查

电信诈骗系非接触性犯罪，犯罪嫌疑人和被害人未见过面，电信诈骗次数和人数也众多，务必对作案细节仔细审查，犯罪细节描述的一致性对证据认定非常重要；犯罪嫌疑人实际身份和冒用身份情况不一致，被害人被骗时自报身份和实际身份也可能不一致，应就银行转账记录、电话记录等相关证据进行收集和审查。

通过固定上述证据，以证实诈骗团伙主体的身份，在诈骗团伙中作用地位(主犯、从犯)、诈骗的主观故意、诈骗的客观行为。

三、电信诈骗犯罪法律适用疑难问题研究

(一)管辖问题

《刑事诉讼法》第二十四条规定，“刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管辖。”最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二条规定，“犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地”。《公安机关办理刑事案件程序规定》第十六条规定“针对或者利用计算机网络实施的犯罪，用于实施犯罪行为的网站服务器所在地、网络接入地以及网站建立者或者管理者所在地，被侵害的计算机信息系统及其管理者所在地，以及犯罪过程中犯罪分子、被害人使用的计算机信息系统所在地公安机关可以管辖。”根据上述规定，刑事诉讼法上的地域管辖以犯罪地为主，而电信诈骗属于通过电信、网络等媒介的财产犯罪，所以在电信诈骗案件中，犯罪地包括犯罪行为发生地和被害人被骗地。但因被害人遍及全国各地，一个地区的被害人可能仅有一名或几名，且犯罪团伙为逃避打击，一般不诈骗本地被害人，本地公安机关受理诈骗团伙案件几乎为零，如何合理利用司法资源，打击涉及全国范围电信诈骗犯罪。本人认为为节约司法资源，提高打击效率，应坚持主要犯罪地管辖为原则，被害人所在地管辖为补充。

(二)诈骗罪和民事欺诈区别问题

电信诈骗案件也有产品，表象上也有交易行为，诈骗罪与民事欺诈在主观故意和客观行为等方面有很多相同之处，但也有质的区别，如何甄别两者区别，揭开诈骗的丑恶面纱非常重要。

在诈骗罪中，行为人意图通过被害人履行获取被害人财物，而自己根本不履行义务，或者仅是象征性履行义务，交付部分低价劣质产品仅是用来掩人耳目或迷惑对方的手段，这种表面履约行为并不能改变行为人整个行为的诈骗性。

在民事欺诈行为中，行为的主观目的虽然也是为了谋取不当或不法利益，但这种利益的取得，行为人是通过民事履约行为实现的，只不过这种履约行为是有一定瑕疵的，但总体上，行为人还是支付了一定对价的。

具体到个案，应从行为人的主观目的，客观行为，以及该犯罪团伙的运作模式、行为人假冒的身份、销售产品是否为假冒低价劣质产品、资金流向等诸多方面来认定。

(三)诈骗罪和销售伪劣产品罪区别问题

销售伪劣产品罪系通过“以假充真、以次充好”的行为实施犯罪，电信诈骗罪中往往也有假冒低价劣质产品的销售，两罪的行为具有一定相似性，因此在司法实践领域很容易将二者混淆，导致出现同案不同判的情况。对二者进行区分，需要我们结合交易意图、交易价格和被害人受骗原因及犯罪客体等方面进行综合评价。

(四)单位犯罪和个人犯罪问题

辩护人和被告人辩称，诈骗团伙公司规模巨大、管理规范，自己仅是普通员工，并有底薪，认为诈骗行为系公司实施，和自己无关。本人认为，单位犯罪，是指单位在正常经营业务外存在犯罪行为，而非以为实施犯罪或主要为实施犯罪而成立。具体在诈骗团伙成立的公司，往往一开始就是假冒他人身份成立公司，成立公司目的也主要为实施诈骗，在诈骗行为以外无其他实质性经营业务，公司仅是诈骗团伙华丽的伪装。故认定是否系单位犯罪，应从诈骗团伙公司成立目的、运行情况等多方面分析。

(五)共同犯罪问题

电信诈骗往往由多人共同实施，其中以犯罪团伙作案为主，电信诈骗团伙的组织者、领导者等首要分子应对所实施的全部诈骗犯罪承担刑事责任。实践中争议较大、比较疑难复杂的问题是电信诈骗案件中具体诈骗行为人如何承担刑事责任。电信诈骗的实行犯最常见的两种行为模式是平行式和渐进式，[2]渐进式与平行式区别在于平行式多个行为人针对的是不同的诈骗对象，而渐进式一般是多个行为人针对同一诈骗对象。

1、平行式诈骗中实行犯的刑事责任。平行式诈骗指多个犯罪人受同一人指使或多个行为人共同预谋实施诈骗行为，但多个行为人不是针对同一对象实施诈骗行为，而是各自针对不同的被害人，互相之间没有交叉。在这种情况下，行为人对自己实施的诈骗行为承担刑事责任，但对其他人实施的诈骗行为是否承担刑事责任则争议较大。需要从是否存在共谋以及共谋内容的明确程度、行为人事前或者事中的表现、是否具有共同分赃情况等方面进行综合判定。如事前无共谋，事中无帮助行为，事后未分享诈骗收益，不认定为共犯。对于无共谋，也无帮助行为，仅为业绩考核而分享部分诈骗收益，因无具体诈骗行为，也不认定为共犯。

2、渐进式诈骗中实行犯的刑事责任。渐进式诈骗指针对同一对象，先由部分行为人实施诈骗行为，之后为了非法占有更多的钱财，其他行为人加入继续实施诈骗行为。在这种情况下，应从后行为人是否利用了先行为人造成的状态、分赃情况、先行为人是否完全退出等多方面研究。如先行为人因实施前行为为后行为人的诈骗作了铺垫，并分享全部业绩，对整个诈骗行为承担刑事责任；如先行为人在后行为人加入后完全退出，并不分享后行为人实施诈骗产生的收益，对后行为人实施的行为不承担刑事责任；如后行为人和先行为人事前无共谋，也仅分享自己实施诈骗行为的收益，仅对自己实施行为承担刑事责任，反之则承办全部刑事责任。

(六)帮助取款行为人行为定性问题

在帮助取款行为的定性问题上，争议主要集中在是诈骗罪，还是掩饰、隐瞒犯罪所得罪，目前关于电信诈骗犯罪的多数裁判文书对此没有进行说理性的论证，而直接将帮助取款人的行为认定为具有共同犯罪故意和实施共同诈骗的行为。[3]辩护人或被告人提出的意见主要有两种：一是被告人仅知道帮助取款的钱来源不合法，但不知道所取的钱是何种性质，其主观上不清楚所取款项是诈骗得来，其事先亦未与电信诈骗行为人进行共谋，只为赚取少量佣金，帮助取款的行为不符合诈骗罪共犯主观要件，客观上也未参与实施任何电信诈骗的行为。二是被告人帮助取款时诈骗犯罪已经结束，成立既遂，被告人仅是在他人诈骗行为完成后，实施帮助转移赃款的行为，被告人事后帮助取款行为不构成诈骗共犯。

电信诈骗中，对于帮助犯证据审查与实行犯不同，其审查证据重点在于主观方面，即是否存在共同故意，审查可以采用推定的方法，重点审查的基础事实主要包括：(1)通过帮助犯供述、同案犯供述及其他证据，审查双方之间有无共谋或者在实行犯共谋时帮助犯是否在场；(2)是否曾参与过其他类似的诈骗犯罪；(3)办理银行账户(是否套卡、银行卡数量等)、汇取钱款(是否在凌晨、有无伪装等)的具体情况；(4)帮助者与实行犯是否系亲属、朋友或者是单纯的雇佣等等。通过基础事实，特别是细节方面的审查来推定帮助者与实行犯是否具有共同故意，从而确定是否构成诈骗犯罪共犯。如果确实无法证实有共同故意的，但其行为构成其他犯罪，可以按照相应的罪名定罪处罚。

(七)假冒低价劣质产品和物流成本是否应从诈骗金额中扣除问题

在审查起诉和庭审中，部分人辨护人辩称部分保健品是真的，部分被害人陈述使用后有效，这些产品成本和物流成本应从诈骗金额中扣除。本人认为，各行为人主观上均有诈骗的犯罪故意，所涉相关产品均系为实施诈骗而采购的低价劣质或假冒产品，是为实施下一步诈骗犯罪所作的铺垫，且各行为人通过虚构事实，让被害人限于错误认识购买产品而受骗，故假冒低价劣质产品和物流成本仅是行为人诈骗的工具，金额不应扣除。