法律拟制、法律虚拟与制度修辞的研究

2018-01-22沈宇杰

法制博览 2018年17期

关键词：诗性现实定义

沈宇杰

浙江警察学院，浙江杭州 310053

法律虚拟与法律拟制这两大定义，最近渐渐备受相关人士所关注，然而，能主动将二者与法律修辞联系起来的主观观念与阐述还比较匮乏，针对其与法律类比论断融合在一起研究的情况居多。

一、法律虚拟与法律拟制的定义

(一)法律拟制

对于法律拟制来说，从宏观上看具体是指司法、立法中，利用一定的人类言语针对各种各样的、繁杂的社会联系、沟通目标以及社会现实用统一的标准或者词汇来定名的活动。从微观来讲，则是指在法律或者立法过程中，首先用“视为”这一向导词当做标准词，所牵出的将2个、2个以上相似，却有有差异的现实列进相同法律定义或者做参考依据而处置的立法形式。其次，在司法中，将应用中即使具备，但在法律内不曾展现的现实，当做法律中已经断定的相似现实，用来处置案件，组织裁判规范的类推。

(二)法律虚拟

法律虚拟并不是相关法律专业人士的“装腔作势”，而是在现实要求的前提下，为处理生活阅历中的问题，所利用的一种方式，把相关阅历知识，通过虚拟的阐述型打造出一个New entity，也就是全新事物，这样做的目的是用虚拟事物来获得相应的真谛：一种处理现实生活中，不能用以往阅历事物处理问题的真谛。从宏观上说，法律虚拟阐述的是人类思想和人类制造的法律和社会掌控、社会联系、社会秩序等普遍的社会现实间的联系。微观来看，法律虚拟可以说是对人们沟通秩序的一种修辞假设与诗性表达，是一种立法人、司法人接近于开创的虚拟的定名与标准[1]。

二、法律拟制、法律虚拟和制度修辞的联系

(一)法律拟制和制度修辞间的联系

第一，关于规范修辞的立法拟制。首先，对于目前待法律标准的社会联系，立法人对比已有的定名用具，同时将其列为法律制度或者去除与法律制度中，可以视为法律中的定名，还可规避用此制度定名相似的事物。其次，对于当时地区待法律制度的社会联系，立法人对比其余国家的、历史中的、此国相似的法律法规针对有关社会联系是怎样明确的。若历史中的、其余国家的、或此国的相似法律所约束的目标，及时与待制约的目标有相应的差别，但立法人并未具备良好的词汇来署名这些社会联系，并且已经拥有的法律制度、法律语言能较好的规定、定名这些社会联系时，立法人便可把这些历史中以前具备的，或在外国立法过程中出现的、亦或是自己国家中制约其社会联系的法律中客观具备的定义，吸收、明确规定当时本地制度相似社会联系的定义。同时，还可依据社会联系和其特点，通过视为否定的形式将这些现实隔离与有关定义之外。利用这种思想展开立法的流程及结果，同样是一种立法拟制的行为。

第二，关于司法过程中的法律拟制，现实中来源于大众对司法开创性的意识。司法凭借法律拟制针对其中的细小调节，仅是利用规范予以其重任，所以并不是其理所当然的肩负此种责任。这种给予的进程，必然有相应逻辑、理性合理的要素，但更为一种修辞性、阐述性的结果。这是由于不管是法院，还是内部法官，均是凡夫俗子，仅是规范假设与修辞，才让其变得比较圣洁。在现实中，哪怕法官的外表、装饰等方面均需要凭借假设的制度所进行的一种修辞性处置，更别提使其来调节法律的权益方面。

(二)法律虚拟和制度修辞间的联系

首先，关于法律虚拟。诗性建设和制度修辞。法律虚拟在根源中是一种诗性假设，其展现着法律中的诗性特点。不管凭借法律来完成社会的秩序处理，亦或是凭借其来完成个人的自由向往，其身后均是通过以人性的感性阅历以及诗性鉴别为基础的。简单来说，诗性鉴别的基础突破口就是感性阅历。仅有积极给予人的感性阅历和科学性，诗性假定与鉴别才能彼此具备科学性，通过社会批评的法律法规才能组成一种制度修辞。

其次，以立法视角观察法律虚拟、制度修辞。法律虚拟是法律验证的基础，仅有明确了立法活动是将价值假定作为前提的虚拟行为，才能根据虚拟的修辞属性来把立法行为引进到制度修辞的范畴中。因此，站在立法角度来说，法律的修辞方面是由立法虚拟所明确的[2]。

最后，以立法视角观察法律虚拟、制度修辞。法官将案件的阅历洞察、诗性假定视为虚拟判定制度的基础，进而法官对于相关案情的开创性推断，变成司法属性的制度修辞。