跨国代孕儿童的身份认定

苏 杰

兰州大学法学院，甘肃 兰州 730000

一、跨国代孕概述及案例介绍

(一)跨国代孕概述

在海牙国际私法会议2012年《国际代孕协议引发问题的初步报告》附录部分将国际代孕协议界定为居住在一国的意向父母与居住在另一国的孕母之间达成的代孕协议。该定义明确将跨国代孕协议中跨国因素的判断标准设为居所，而不是国际私法上的惯常居所；至于代孕的界定，代孕一般根据当事人之间的基因关系进行分类：一是完全代孕；二是体外受精或胚胎重置代孕；三是局部代孕；四是捐胚代孕。①

(二)案例介绍

2007年9月，一对日本夫妻赴印度代孕，通过局部代孕方式，印度孕母生下婴儿；通过印度高等法院判决日本丈夫是代孕子女的法定父亲。抵达日本后，日本政府以分娩者为母、分娩者配偶为父的原则为由，拒绝承认代孕儿童与日本夫妻的亲子关系。最后，双方只能办理收养关系。

2014年，一对德国的男同性伴侣与美国加州女子签订代孕协议，通过局部代孕产下一名婴儿。加州法院作出判决承认两位意向父亲都是这名婴儿的法定父亲；回到德国，行政机构以与日本政府相同理由拒绝身份登记；最后，德国联邦最高法院基于儿童的最佳利益原则承认美国加州法院的判决，承认两名意向父亲都是代孕儿童的法定父亲。

二、跨国代孕儿童身份认定的主要学说

(一)分娩说

此学说源于罗马法“谁分娩，谁为母亲”的谚语。②德国深受罗马法的影响继承了这一理论，后来日本也将该理论写入其民法典。

(二)契约说

此学说是顺应代孕技术的出现和传统亲权关系的改变而产生的，在契约说这种理论支持下，当事人可以直接依据契约内容来确定与代孕儿童的亲权关系，从而体现当事人的意思自治。

(三)基因说

此种理论指卵子的提供者是代孕儿童的母亲，且法律不能更改。在这两个案例中由于没有国家采用该理论因而不做过多讨论，现实实践中采用该理论的国家也较少。

(四)儿童最佳利益原则

该理论认为，一切确定代孕儿童亲权关系的行为均应以维护儿童的最佳利益为最高原则且该原则的效力高于公共秩序保留，只要为了实现儿童的最佳利益就不能因为他国的判决与本国的政策、法律等不同而拒绝适用。

三、中国对于跨国代孕儿童身份认定的相关规定

我国最早关于代孕问题的法律规定是卫生部在2001年8月颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》的第三条中；此外，国家卫生计生委等12部门联合制定了《关于建立查处违法违规应用人类辅助生殖技术长效工作机制的通知》等规定。③

可见，中国一直将代孕行为视为违法违规行为；至于在亲子关系确认方面，中国至今没有明确的规定，但是中国2007年制定《未成年人保护法》，确立了“最大限度的保护未成年人利益”和“未成年人优先”两大基本原则。④可见，“儿童最佳利益原则”也是我国亲子关系法的价值追求。⑤

四、跨国代孕儿童身份认定的解决途径

传统的分娩说已经不能满足需要，不能有效保护代孕儿童的合法权利，前述第一个案例中代孕儿童沦落为收养儿童的情况就是该学说缺陷性的真实写照；其次，契约说虽然可以更多的满足当事主体的意思自治，但是仅仅依据契约来决定代孕儿童的命运未免有些过于随意，完全将儿童视为一种“物”来对待忽视了对儿童权利的保护，在当今世界注重保护妇女儿童权益的大趋势下显然有很大的局限性；此外，运用基因说来确定亲权关系难度就相对更大，在许多代孕案件中卵子或者精子均是由捐赠得来，这就造成代孕儿童基因上的父母有时很难确定，甚至在某些特定情况下精子和卵子均由捐赠获得，就会导致代孕儿童可能由于找不到基因上的父母而沦为孤儿，这种情况对于代孕儿童是极为不公的，因此在社会实践中并未广泛被采用。

反观案例二，可以看出采用儿童最佳利益原则作为最高原则对跨国代孕中亲权关系进行确认具有很强的优越性，有利于更好的保护代孕儿童的权利，更符合社会发展的趋势，将成为未来解决相应问题的发展方向。

[ 注 释 ]

①何勤华，戴永盛主编.民商法新论[M].上海：上海复旦大学出版社，1999：225.

②Robin Marantz Henig，Pandora’s Baby：How the First Test TubeBabies Sparked the Reproductive Revolution，(Houghton MifflinHarcourt，2004：26-27.

③国家卫生计生委办公厅、中央综治办秘书室、中央网信办秘书局，等.关于建立查处违法违规应用人类辅助生殖技术长效工作机制的通知：国卫办监督发[2017]31号[EB/OL].http：//www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx?Db=chl&Gid=eee4361a6846643dbdfb&keyword=代孕&EncodingName=&Search_Mode=like&Search_IsTitle=0.

④马忆南.父母与未成年子女的法律关系：从父母本位到子女本位.夏吟兰主编.婚姻家庭法[M].北京：社会科学文献出版社，2010：215.

⑤任巍.代孕生育的民法规制研究[D].吉林大学，2015：126.