追索海外流失文物的法律问题——以“肉身坐佛”为例

郭玉洁

兰州理工大学，甘肃 兰州 730000

我国自鸦片战争以来因战争、非法贸易、走私等原因使得大量文物流失海外，且追索不易。匈牙利自然科学博物馆曾展出一尊千年佛像，内藏有一名高僧的遗骸。经福建省文物部门初步鉴定，该“肉身坐佛”是福建省大田县吴山乡阳春村20年前被盗的章公祖师像。随后福建村民开展跨国诉讼，追讨该文物，但至今无果。

一、被告的行为是否是善意取得以及所有权归属问题

《荷兰民法典》对善意取得的构成主要归结为：“对价”、“买受人善意”、“交付”。我国善意取得的构成要件是指以合理的价格受让该动产或不动产，依照法律以登记为生效要件的应当登记，不需要登记的则应转移交付。且国内部分文献提到了“买受人审慎义务”

根据该案而言，藏家自述佛像是1996年从香港获得的。上世纪九十年代我国文物大量流失，文物市场泥沙俱下，范奥弗里姆作为专业买家、收藏家理应检查艺术品的来源文件和出口许可等相关凭证，但在诉讼中范奥弗里姆不曾出示任何与正当购买佛像的相关证据。明知佛像的权利状态不清晰而不对其进行相应的调查就当即买受，很难证明自己的行为是出于善意的。

二、探析章公祖师肉身的性质

章公祖师肉身究竟是不是财产是此案的争议焦点之一。现在提出的“文物”和“人类遗骸”两种观点。

“文物”概念存在不同的释义：现行文物法甚至1982年文物法中，对文物界定均是以历史、艺术、科学价值为衡量标准，而1992年5月发布的《关于加强文物市场管理的通知》则不论价值高低，完全以时间划定文物。但不管在哪种解释中，章公祖师肉身都蕴藏着丰厚的历史价值，具有高度的宗教色彩和科学研究价值，因此其是文物这一观点毋庸置疑。

但是章公祖师像本质是一具身份可识别的千年遗骸，佛像与遗骸事实上无法独立区分，是一个整体，因此此案的主导因素不仅是文物，还是人体遗骸。“人类遗骸”是一个极其特殊的影响因素，荷兰大多数人普遍遵循并认同的道德伦理原则是人类遗骨遗骸应当归还原属国。在此基础上，章公祖师肉身的归还意义远大于其他流失的文物，为追索文物提供了更为合理的事实依据。

根据荷兰相关法律规定，没有人有权拥有他人遗体，并且家属有权使用司法救济申请归还遗体。这说明无论买受人的主观上是否出于善意，都无权拥有该佛像。虽然该佛像无直系亲属，无法通过家属进行索还遗体，但是福建村民保护这具祖先遗骸上百年，理论上而言这一事实可以证明他们有权要求索还。

对章公祖师像进行和合理的定性，使得我们应该从私法的角度出发，通过文化遗产法、物权法、财产权法等法律规范进行追索，主张返还原物。

三、跨国诉讼中诉讼主体适格的法律问题

被告称阳春村和东埔村村委会违反荷兰《民事诉讼法典》有关民事主体的规定，不是本案适格的原告，因而原告的诉讼请求应不予受理。

本案在诉讼过程中不仅应适用荷兰的法律，还应考虑中国的法律。在我国司法实践中，有许多民事诉讼案件是村委会作为原告或被告参与诉讼。我国新《民事诉讼法》解释规定，公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。根据司法解释，村委会属于其他组织，因此为本案的适格被告。

且根据物权保护的一般原则，主张返还原物者应当为物的所有权人，如果能够确认此次展出的坐佛确为阳春村被盗坐佛，那么阳春村村民系坐佛的原始持有人，依法应当是可以作为原告要求追索被盗坐佛的。根据族谱等证据可证明村民与章公祖师的关联，加上村民长期供奉祖师的事实，村民们拥有索还佛像的合法依据。因此村委会可以成为民事诉讼的主体。

四、关于国际公约追索的肉身坐佛的法律问题

据调查结果显示，佛像出境是被窃贼盗走，流失海外。而海外文物的国际追索程序十分复杂。我国目前适用于追索海外流失文物的国际公约有两个，一是联合国教科文组织1970年通过的《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》。该公约主要针对馆藏文物，显然此次从福建流出的“肉身坐佛”不属于这类。

当地县文保部门完成对不可移动文物的普查造册，但至于县内民间可移动文物还没有进行统计。此外，由于年代久远，章公祖师并没有纳入县一级文物范畴之内，而佛像所在的普照堂也不属于文物单位，所以不能使用这条公约。

第二个是1995年由国际统一私法协会通过的《关于被盗或者非法出口文物的公约》。该公约签署国只有37个国家，荷兰虽签署95公约，但至今该国议会尚未批准，因此该公约对荷兰目前并不具备强制法律约束力。我们不难看出国际公约的局限性，不仅追索属于本国的流失文物难，甚至借回展览都困难重重。由于该佛像从荷兰博物馆借出，所以佛像关乎中荷两国，由于中国与荷兰之间也没有签订关于文物追索的双边协定，使得佛像的追索没有适当的法律程序可做参照。而且国家对流失文物的追溯权只有50年，虽然肉身坐佛未超出这一期限，但是我国大多数流失文物都超过这一年限，追索文物的途径必须多样化、多元化。

五、国际文物返还实践对我国立法的启示与新发展

(一)国际公约问题

第一公约无溯及力，不能溯及既往即无法解决此前非法出境文物的返还问题；第二，公约仅对成员国有约束力，而发达国家不愿参加公约；第三，现存公约大都存在适用范围窄、核心条款含义不清、监督机制孱弱等缺陷；第四，国际法素有“软法”之称，国际公约的执行主要依靠各成员国的自主行为，不具有强制性，执行困难。

我国应提高综合国力，加强对文物的重视度，在相关会议上提出制定文物返还领域国际性规则的建议，同各国签署关于文物追索的双边协议。如制定《关于保护和返还非法出境的被盗掘文化财产的敦煌宣言》等。

(二)建立数据库，对于非法盗窃文物必要时施以刑罚

文物具有国际性，但更具有民族性，应强调原址保护，建立全球化文物数据库，有利于将流失文物返还原属国。各国可自行建立被盗文物数据库，同时在相关出版物上发表的考古和发掘的最新信息应及时完整录入该数据库，明确该文物的原属国；并将国家数据库与他国数据库相链接，形成自由共享的国际数据库，便于各国侦办海外流失文物案件时查找搜寻信息，防止文物非法出境。并且对被盗掘文物的非法出入境负有责任的个人施以刑罚或行政处罚。

(三)文物返还方式

常见的收回非法渠道流失的文物的方法有五种：外国法院起诉机制、联合国教科文组织公约机制、联合国教科文组织政府间委员会机制、双边协议机制和罗马公约仲裁机制等，其他文物返还的方式还有政府出面通过外交途径解决，或者是赎买回国，包括司法拍卖，赠与等。但是有两个问题需要考虑：一是高价购回流失文物这种不合理的交易是否值得。笔者认为文物回国固然十分重要，但不要动辄因急于追讨文物而轻易花钱赎买，尤其是花高价在拍卖会上赎买，这种“收买贼赃”的行为会鼓励形成更多文物走私、文物盗窃等行为，从而不良风气，导致追索文物之路难上加难。二是国际私法中，跨国民事诉讼，执行不便。

(四)文物登记的重要性

在埃及，文物登记工作由文物部下属的文物确认局负责，对确定为文物的物品进行拍照、取样、编号，登记文物所有的相关信息(如文物历史，出土地点、时间等)，并在文物隐秘的位置做标记。

笔者认为若展出或者交易的文物属于我国文物部门登记的被盗文物，追索时可以直接向展出方提供证明文物归属权的证据，要求其归还文物，也可以通过国际刑警组织协助追回。任何其他机构或个人都无权展出、买卖所有权属于中国的文物。

(五)加强不同国家文化间的合作与交流

我国曾在柬埔寨、尼泊尔、缅甸等国家开展震后文物援助，同时国家文物局每年组织上百场国际间的展览合作与交流。通过对各国历史、文化的了解，才能产生学习和尊重，才能消除一些误会，才能更好的追索海外流失文物。

六、结语

在复杂的国际关系中，我国必须联合各国建立多方国际公约，主导制定文物返还领域的相关规则，为海外流失文物提供返还的平台。健全国内司法机制，加快国内文物保护立法，以刑法的刚性条文规范严厉打击盗窃、走私文物等违法行为，完善法律保护体系，提高海外执法效率。鼓励民间追索，民众主动上交，引导民间力量切实保护我国文物。

[ 参 考 文 献 ]

[1]郭玉军.国际法与比较法视野下的文化遗产保护问题研究[M].武汉：武汉大学出版社，2001.

[2]郭玉军，向在胜.收回非法流失于国外之文物的法律方法[J].湖北美术学院学报，2003(3).

[3]李玉雪.文物返还问题的法律思考[J].中国法学，2005(06).

[4]葛江虬.追索在荷“肉身坐佛”之私法路径——以荷兰民法为视角[J].东方法学，2015(03).

[5]石峰.国际法视角下的对外流文物返还问题的若干思考——以埃尔金大理石雕刻为例[J].淮海工学院学报：社会科学版，2012(8).

[6]王云霞.二战被掠文物返还的法律基础及相关问题[J].辽宁大学学报(哲学社会科学版)，2007(04).