知假买假在惩罚性赔偿中的法律适用及风险预防

2018-01-22张浩婷翁明杰

法制博览 2018年17期

张浩婷翁明杰

1.西北政法大学行政法学院，陕西西安 710122；2.西北政法大学刑事法学院，陕西西安 710122

随着《新消费者权益保护法》(下文简称消法)的出台，有关消费欺诈的惩罚规定由“假一赔二”修改为“假一赔三”，赔偿数额的翻倍规定一方面鼓励着受害的消费者维护自身权益，另一方面，在可观的赔偿数额诱惑下，知假买假案件数量在2014年《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》出台后呈十倍的态势增长。然而，好景不长，2016年8月，国家工商总局又公布了《消费者权益保护法实施条例(征求意见稿)》其第2条规定：“以营利为目的而购买、使用商品或者接受服务的行为不适用本条例”。使得知假买假能否适用消法第55条惩罚性赔偿的规定再次变得模糊。知假买假群体是否属于消费者群体，是否应受《消法》保护，能否适用惩罚性赔偿规定均引起争议，本文便从争议的主要焦点为首进行切入分析。

一、消费者的界定

《消法》第2条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。”第二条对整个《消法》适用的对象作出了规定，第55条惩罚性赔偿的规定也是处于《消法》的统领之下，自然同样只保护作用于消费者。有关知假卖假群体的很大一部分争论也在此，知假卖假者是否是消费者？其是否是消费者的界定直接关乎着法律适用的第一步，如若对象界定不准确，则无法讨论和判断其能否受到《消法》保护，更无法进入到分析其是否适用具体法规的环节。因此，知假买假群体是否为消费者的界定至关重要。

梁慧星教授认为消费者的认定在于其消费目的，凡出于生活消费需要购买商品即可认定为消费者，而出于为索取赔偿而进行的类似知假卖假的消费则不能被视为消费者。王苹赞同王利明教授的观点，她认为，消费者的界定应该是相对于生产经营者来说的，凡即商品购买后未再投入流通领域则视为消费者，而不应以其主观目的来界定。李剑在其文章中，则是对“生活消费”的内涵进行分析，最后得出“生活消费”以及主观意愿随着时代变化且因人而异且不具有客观性，难以凭此来区分是否为消费者，最终得出知假买假者处于经营者和消费者之间的灰色地带的结论。刘保玉和魏振华文章中对知假买假行为人是否为消费者的界定则是另辟蹊径，将“赌博”模式类型化，但凡知假买假形成组织，并以此为业则均不视为消费者，如若未形成组织，不以此为业即便知假买假也应视为消费者。

在此，笔者赞同王苹的观点，一则判断行为人的购买动机和目的过于主观，不便衡量，在司法实践中的证据确信力不够充足，二则根据行为人是否将商品再次投入流通领域的行为作为判断标准具有客观性，简单的将消费者与生产者进行区别划分，利于实务操作，三则以是否再次将商品投入流通领域进行消费者的界定，有利于保护生产流通领域中更为广泛的弱势群体一方，符合消法的社会本位思想。因此，笔者认为根据是否将商品再次投入流通领域进而判断其是否为消费者最为合理。

二、惩罚性赔偿的法律适用

主体认定后，便是法律适用问题，消法第55条第一款，规定经营者提供商品或者服务有欺诈行为的需承担惩罚性赔偿责任，第二款规定经营者明知商品或者服务存在缺陷仍然提供造成消费者或他人死亡或者严重损害的需承担惩罚性赔偿责任。在第一款中引起争议的是，经营者卖假—消费者知假买假模式是否属于“欺诈”行为构成？刑法中，欺诈行为要求一方做出虚构事实或者隐瞒真相的行为，误导对方，致使对方做出错误的意思表示。知假买假行为人在购买商品之前便已得知真相，很难说是其是受到诱导从而做出了错误的意思表示，甚至可以说是按照行为人自身的设想而进行的行为活动。虽然从购买者一方的行为来看，知假买假很难构成欺诈行为的认定，但是从消法本身的立场角度来看，对该条文中的“欺诈”不能要求过于严苛，消费者需做出错误的意思表示从而受到损失也不是该条文的重心所在，购买者是否在购买前便已经知道该产品和服务存在虚假欺骗行为不是消法需要侧重关注的对象，经营者知假贩假的行为才是立法者企图打击的重点。因此，无论是知假买假还是纯粹上当受骗，都应该受第55条第一款保护。过于注重法律条文中的单个行为的认定，则容易把法条割裂开，遮挡住法律条文本身的目的，也陷入了熊炳万教授所说的“形式主义”推理矛盾的怪圈。

在第二款中引起争议的则是“明知”，要求经营者明知产品有瑕疵仍然销售则承担赔偿责任，且举证责任在于消费者。在商品进购到售出一整个过程，商品均在经营者手中，想要消费者证明经营者明知是瑕疵品却仍然销售是件很困难的事。笔者认为，在实践中可以采用“主观标准客观化”的做法，例如在食品安全事件中，根据《食品安全法》的规定，销售者有保证食品安全的义务，禁止销售超过保质期的食品。如若经营者销售了过期产品则不考虑其是故意还是过失均应视作经营者“明知”，即以经营者是否良好的完成了法律赋予的义务来判断其是否“明知”，将主观标准客观化有利于实务操作中的判断执行，衡平较为弱势的消费者一方的举证责任，同时也有利于督促经营者认真履行自身义务。

三、知假买假的积极功能及消极风险预防

“人类社会的经济组织方式早已从市场—政府二元体系走向了多中心主义构想和实践出了经典市场、长期契约、网络平台、企业层级管理、民间组织和政府强制等多元高效的实践形态。”虽说笔者对知假买假适用惩罚性赔偿持肯定态度，知假买假也确实在一定程度上能带来诸多好处，但是其不是没有弊端，且在市场经济日益膨胀的趋势下惩罚性赔偿适用的弊端可能会凸显，因此，在法律适用的同时也应注意预防风险。

知假买假者群体作为一股民间力量是清洗和净化中国商品市场、打击无良商家的一股中坚力量，对知假买假群体进行保护一方面为国家商品市场治理省去大量资金物力和人力，提高效率，节约成本；另一方面能够满足知假打假者目的，实现的是双向互利。之所以理论和实务界对知假买假行为一直存在反对的声音是出于对知假买假群体行为目的进行的考量，其是出于自身而非社会利益，在朴素价值观和道德层面来说，知假买假为获赔行为而进行的打假活动似乎在道德观念和传统价值上是难以说辞的。另外，更重要的是在实践中一旦知假买假适用惩罚性赔偿被允许，是很容易引发道德风险的，即出现消费欺诈以及造假买假的行为，而后两者是理论和实践中在对知假买假者可以适用惩罚性赔偿予以放开时，可能会出现的另一类对社会市场秩序具有冲击的井喷现象。为预防风险发生，不得不对知假买假与消费欺诈等行为予以界分。

知假买假是指消费者明知商品或者服务具有欺诈性质却仍然购买从而企图获得惩罚性赔偿，在前文笔者也从法律层面出发对知假卖假行为适用惩罚性赔偿进行了分析。消费欺诈是指行为人借用消费者的名义，通过欺诈行为侵害经营者或者网络交易的销售者、服务者以及网络交易平台提供者，使其财产权益受损的行为。两者的主要区别在于前者所针对的对象是未达到标准或者店家描述的次等瑕疵商品，而后者针对的是基本符合质量要求和描述的商品和服务或者是无中生有的，并非属于商家经营的产品。一方面国家对于知假买假行为是否能适用惩罚性赔偿的态度仍然暧昧，另一方面对于消费欺诈行为我国立法也尚未予以规制打击。因此在实践中更应注意区分对待，切不可将两种行为混淆，知假买假行为人行为的目的虽然主要是为了自己的私利，但是不得不说在目前我国市场商品鱼龙混杂，监管不到位，惩罚力度不够，无良商家众多的情况下，支持对知假买假行为的惩罚性赔偿有利于净化我国的市场环境，加强对商品市场的进一步监管，有利于社会利益的实现。而对消费欺诈行为则应该严厉予以打击惩治，行为人单纯为了获取可观的赔偿数额而不惜通过恶意诉讼或者非诉讼的欺诈方式威胁经营者并从中获取非法利益，严重的扰乱了社会的正常经营秩序，不利于社会市场的治理。

笔者认为在实践中为预防道德风险，市场经营风险发生，应对后者采取严厉打击。根据杨立新老师的观点，后者是种侵权行为，可以依照《侵权法》第6条的规定，对行为人苛以侵权责任，从而有效遏制消费欺诈行为。