关于偷换二维码的刑事认定

钟晶莹

江西理工大学，江西 赣州 341000

一、偷换二维码的现象及引发的刑事问题

手机的兴起与互联网的快速发展使得现阶段的信息传播与支付手段越来越多样化，在日常生活二维码功能使用频率最大进而随之引发了许多刑事问题：如利用二维码传播淫秽物品，利用二维码加入邪教组织破坏法律实施，利用二维码聚众赌博，利用二维码侵犯个人隐私、侵犯计算机信息系统、买卖毒品等，故意毁坏商家粘贴的二维码或者是偷换二维码造成商家的财产损失，这些行为要入刑的话是一种行为犯还是结果犯，量刑数额的多少都是值得深思的问题。①2014年至2016年之间涉二维码犯罪持续高发。全部涉二维码案件中，侵犯财产类案件占多数，共计66件183人，占全部案件数量的62%，犯罪数额普遍较大，利用二维码实施侵犯财产权的犯罪中平均案值将近30万。二维码因为其自身的技术门槛低，包含信息功能大，低成本的特点被许多行为人拿来作为犯罪手段导致信息安全风险增高，受害人的财产权利得不到保证，所以分清二维码的各种案件及其定罪量刑是刻不容缓的。

二、对于利用二维码盗窃商家债权的学术界理论观点及评述

大部分学者认为偷换二维码应定诈骗罪都是持有处分意思不要说。我国通说的处分意思赞成现在更加合理的行为无价值论采取处分意思必要说：客观上要有处分行为而且在主观上要有处分意思。但是处分意思不要说认为要成立处分行为，不需要行为人主观上有处分的意思，只要行为人在客观上实施处分财物所有权或者占有权给对方的行为。依据处分意思不要说就会陷入盗窃罪与诈骗罪无法区分的境地，例如：甲欺骗精神病患者乙其手里的金手镯为塑料并且让B把“塑料”送给他，乙答应便将自己的金手镯取下送给了甲。在这种情况下，按照处分意思必要说认为精神病患者乙虽然在客观上有处分自己财产给对方的的行为，但是由于乙是精神病患者没有意思自治能力，所以其在主观上没有处分意思，这并不成立诈骗罪而是成立盗窃罪；但是按照处分意思不要说则既成立诈骗罪也成立盗窃罪，因为这种观点在本质上扩大了诈骗罪的适用范围，将盗窃罪包含在诈骗罪里，没有将两罪的本质区分开。②在德国的主流观点里，是采用的处分意思不要说，前提基础是它没有把财产性利益当做盗窃处分的对象。③而在我国盗窃的对象包括了财产性利益，根据不同的法律适用对象所运用的学理观点也应该是不同的，所以采用形式上的处分意思不要说而定性偷换二维码的行为为诈骗是不严谨的。

还有不少的学者认为偷换二维码的行为是属于三角诈骗。传统类型的三角诈骗的受骗人与处分人必须是同一人，但受骗人与受害人不要求是同一人，例如：甲去乙家，乙不在家，甲对乙的保姆谎称是乙叫甲来拿衣服干洗，保姆不知情便将衣服给了甲，此案件中行为人甲做出了欺骗受骗人保姆的行为，使对方产生了错误的认识而将受害人的财务处分给了行为人。这种行为之所以能够成立诈骗罪，是因为受骗人具有处分被害人财产的权限，从而使得受骗人的处分与被害人自己的处分具有相同性质，如果把保姆换成没有处分权限的路人，就不可能与两者间的诈骗具有相同性质，那不能成立诈骗而是成立盗窃罪的间接正犯。但是我们可以明显的看出此三角诈骗的案件模型与我们所讨论的偷换二维码案件的性质是不一样的，顾客没有直接处分商家财产的权限，在偷换二维码案件中实际的受损害方是商家，顾客对二维码产生错误认识以为二维码的收款方为商家而处分了因顾客消费而产生的对商家的一种债权，顾客没有将此债权直接处分给偷换行为人的意思和权利也就谈不上是三角诈骗了。

笔者认为在二维码盗窃案中盗窃的对象为债权的理由如下：债权债务仅存在于特定人之间，债权人取得其利益只能通过请求债务人给付来完成，二维码案中是基于顾客在商家店里消费的法律行为而产生的意定之债，首先，来消费的顾客自己拥有支付账号。其次，顾客通过商家出示的授权后的二维码进行对价交易。再次，将交易结果告知商家或者商家自行查阅。最后，商家由于对价交易提供服务或者商品等合同约定。债权的转移需要移转双方的合意及对债务人的通知，债务人接到通知后，债权的转移对债务人发生效力。银行作为二维码支付中的媒介，实现了债权债务的转移，银行也是作为债务人在商家债权人接到通知后，债权就发生改变。所以说偷换二维码是采取秘密的手段盗窃了商家合法对银行占有的债权。

三、结语

综上所述，在科技迅猛发展的现代社会，法律也应该跟上时代的步伐更新不同的作案手法。关于二维码案件的刑事认定中，被害人为商家是不可争议的事实，而关于诈骗罪与盗窃罪争议的关键点是是否被害人有向行为人做出处分自己财产的意思。很明显是没有的，所以偷换二维码是行为人通过秘密的手段盗取被害人的债权，笔者认为应当定性为盗窃罪。

[ 注 释 ]

①李斌.法学博士.《大数据透视二维码犯罪》.

②张明楷.《论盗窃财产性利益》.中法法学，2016(6).

③柏浪涛.《论诈骗罪中的处分意志》.东方法学，2017(2).