我国探望权制度存在的问题及完善对策

李 丹

中南财经政法大学法学院，湖北 武汉 430073

一、探望权制度的相关立法

先行关于探望权制度的规定主要存在于《婚姻法》和《婚姻法司法解释一》中。首先是《婚姻法》第38条，该条阐述了探望权制度的含义，关涉到的主体、探望权的行使原则、方法、中止及中止后的恢复事由等，其次是见于《婚姻法》第 48 条，该条文规定了探望权的强制执行；最后是《婚姻法司法解释一》第24—26条，与《婚姻法》相比，司法解释显然更侧重于程序方面的规定，具体来说是对探望权之诉的相关内容的规定。

二、相关立法存在的问题

(一)探望权的主体(界定过于狭窄)

1.父母的范围

根据一般理解，《婚姻法》第38条中界定的“父母”指的是与未成年子女有血缘关系的亲生父母、以及与未成年子女不具有血缘关系但被法律拟制为血亲的养父母和与继子女形成抚养关系的继父母，而且应当注意的是，上述“父母”之间的配偶关系己届终结。而对于“父母”是否包含了长期分居的未与未成年人共同生活的亲生父母、非婚生子女的亲生父母等，法律则呈现出暧昧的态度。

2.未将祖父母、外祖父母等近亲属纳入权利主体范围

首先，从我国的传统伦理来讲，中国人的亲情和家庭观念极为浓厚。祖父母、外祖父母等近亲属与未成年子女关系往往十分亲密，而且由于社会竞争压力的增大，父母常常忙于工作，在这种情况下，祖父母、外祖父母往往担任了孩子的实际“监护人”，在孩子的成长过程中扮演着举足轻重的角色。然而，在设计探望权制度的时候却忽略了我国的现实国情，将祖父母、外祖父母排除在权利主体的范围，不利于孩子的身心健康。

其次，《婚姻法》第28、29条以及《继承法》第10、11条都承认了近亲属与未成年子女之间有互相抚养、赡养的义务及继承遗产的权利，笔者认为，立法者在这里是有将他们与孩子的感情因素及血缘关系纳入考虑因素的。那么，法律体系理应兼顾统一，赋予这些主体以探望权也是理所当然的。

3.未将未成年子女纳入权利主体范围

《婚姻法》将仅未成年子女界定为被探望的对象、实现父母权利的工具，而我们必须清楚的是探望权制度的设计的初衷是保护未成年人，促使他们身心的健康成长，追求的是子女利益的释放②，因此，从设立探望权制度的宗旨层面看，未成年子女应当成为探望权主体的核心，应当给予未成年子女探望父母的权利。

(二)探望权的内容(不明确)

先行的探望权制度的法律规定只是笼统地表述了父母双方婚姻关系终结以后，不直接与未成年子女生活居住的父或母一方享有法律所赋予的探望孩子的权利。那么，该方是否享有教育子女，扮演子女人生导师的角色的权利、了解子女生活学习的权利？即探望权制度设计的权利范围过于模糊，内容不清，使得行使权利困难重重。

(三)行使探望权的方式(不具体)

《婚姻法》第38条第2款规定可见，我国对行使探望权的方式是在“当事人协议优先”的原则的基础上，可以通过父母双方协商或者协商不成诉请法院司法判决行使权利。笔者认为我国在制度的设计上秉持了开放的立法理念，而我国又是传统的大陆法系国家，遵循成文法，过于模糊的规定会给司法工作带来了困难，更不利于指引法律意识本就相对单薄的普通国民。

(四)探望权的中止事由(过于原则化)

现行《婚姻法》规定探望权的法定中止事由是“不利于子女身心健康”，笔者感到疑惑的是，该条规定的究竟是“事由”还是“原则”？古语有言，“清官难断家务事”，婚姻家庭纠纷本就没有绝对的对错，多是意气用事，感情冲突。类似“原则”的“事由”缺乏可操作性。实践中往往会出现以下两种情况：第一，直接抚养方可能会滥用中止事由从而损害不直接抚养子女一方的权利，第二，未成年子女可能会受到与自己共同生活的一方的父母的婚后对对方的不满的影响拒绝接受探望权人的探望，这不仅损害权利人的探望利益，还不利于子女健康成长。

(五)强制执行规定(过于笼统)

显而易见的是，在探望权纠纷的解决中，最困难的环节是执行，尽管《婚姻法》第48条将法律的强制性效力赋予给了该类案件的强制执行，但却并未进一步明确协助义务人的身份及义务内容，使得强制执行的内涵和外延模糊，也弱化了“强制力”。例如，当与未成年子女直接生活的一方阻止另一方的探望时，会产生怎样的法律后果，被阻止方又可以采取何种途径和手段来维护和救济自己的合法权益？

(六)制度设计(脱离立法宗旨)

正如笔者在前文所述，探望权制度设计的初衷是为了未成年子女的健康成长，而并不是为了离异的父母双方的利益，因此，未成年子女的利益保护应当始终被置于首位，然而，《婚姻法》及相关的司法解释并未充分显示出这一点，相反的，却将未成年子女视为被动的父母权利的对象，完全忽视了子女的意志，将子女处于被动的听凭父母操纵的地位；另外，《婚姻法》规定的父母双方协商以及法院司法判决的方式都没有强调要询问和尊重孩子的意见。很难说这不是一种本末倒置的表现。

三、完善我国探望权的立法建议

(一)合理拓宽探望权主体

1.将探望权的前提条件由离婚扩展到父母长期分居等情形，将主体扩展到被法律拟制为血亲的养父母和与继子女形成抚养关系的继父母、非婚生子女的父或母等，从而把上述“父母”纳入权利主体范畴，使探望权主体更具合理性与周全性。同时，从我国的现实国情出发，以及本着“儿童利益最大利益原则”的原则，将未成年子女的祖父母或外祖父母及兄弟姐妹等近亲属纳入探望权的权利主体范围。

2.根据子女年龄阶段、智力情况、辨别是非的能力等因素，以年龄和智力水平来界定其行为能为和权利主格。③具体可以参考《民法总则》对于民事行为能力的规定，将未成年子女纳入探望权主体范围，并按年龄和辨别能力分别确定其权利主体地位。

(二)细化探望权的权利内容

首先，结合探望权制度的特点和行使探望权的实践需要，通常探望权人应享有以下权利：

1.探望子女，与子女交流的权利；

2.与子女短期共同生活的权利；

3.教育、管理子女财产的权利；

4.诉请法院变更抚养权的权利，即倘若直接抚养子女的一方在在监护子女的过程中有重大过失或故意而导致子女身心健康受到严重影响的，不直接抚养一方可请求法院变更直接抚养权，而由探望权人直接抚养和教育子女。④鉴于具体个案的复杂繁多，在立法时并不需要穷尽所有的权利内容，给予当事人充分的意思自治和法官相应的自由裁量权，使得实现探望权利内容服从于未成年子女最大利益，权利的行使都应当尊重未成年子女的意愿。

(三)行使方式明确化与多样化

1.行使方式明确化

笔者认为可以将探望的行使方式分为两种，一种是短期探望，另一种是长期探望。前者侧重于看望，重点是不直接抚养方与孩子的沟通，在短暂的时间内进行情感的交流；后者是指不直接抚养方与未成年子女在一段时间内共同生活，稳固双方的亲情，

2.行使方式多样化

探望权行使的方式可以多种多样，只要不悖离保护子女利益的初衷都具有可采性，可以是面对面的相见交流，也可以是通过网络等途径线上交流。笔者认为，父母工作压力的加大，直接的探望方式具有一定的困难性，而互联网技术的日新月异无疑是一种有效的探望方式。

(四)中止事由法定化

可以综合考虑我国立法已有的规定和司法实践经验，以司法解释的方式具体列举出中止探望权的法定事由，应该包括以下几种情形：

1.探望一方患传染性或者精神疾病的；⑤

2.探望权人在探望未成年予女的过程中对子女存在违法犯罪和暴力倾向或严重侵权的；

3.探望一方以藏匿、迁移海外或其它非法手段使未成年子女脱离直接抚养方的监护的；

4.探望一方恶意教唆未成年子女违法乱纪，使子女误入歧途的；

5.子女拒绝探望，且达到8岁以上又有正当理由明确表示拒绝的。

(五)强制执行完善化

1.明确协助义务人协助义务的内容

明确相关单位和个人的协助义务，相关单位指的是一切能够对被探望对象产生影响的组织和个人，具体来说，有关单位主体主要包括：学校、社区、教育机构、直接抚养子女一方父或母所在的单位、街道办、居(村)委会及青少年权益保护组织等社会福利机构，上述机构应当协助权利人行使权力，当协助义务人拒绝履行协助义务时，损害探望权人和子女的利时，应同时对这些单位主体进行适当的惩罚，例如承担罚款等相应的强制措施，从而起到督促这些单位主体履行协助不直接抚养子女一方探望子女的义务的作用；有关个人主体主要包括：代为抚养人、祖父母、外祖父母、兄弟姐妹和与子女日常生活有密切关系的近亲属。

2.建立有效的配套救济途径

(1)暂时性交付和变更抚养权：前者指不移转抚养权，但许可不直接抚养未成年子女一方短期与子女一起生活，暂时性代替直接抚养方全面抚养、照顾子女的生活和学习，待直接抚养人同意配合履行协助探望权人探望时，将子女交还，目的是让直接抚养方能感同巧受，反思自己阻碍探望的行为给不直接抚养方带来的痛苦，以利于未来探望权能顺利实现。后者是直接转移对未成年子女的直抚养权，但在选定新的抚养人时，应考虑到探望权人的抚养能为和被探望权人的被抚养意愿。如果有抚养能力的探望人愿意直接抚养且被探望人愿意接受，法院可支持其变更抚养人。⑥

(2)精神损害赔偿制度：《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》将精神损害赔偿的从单一的人格利益拓展至以亲属关系为基础的特定精神利益和人身利益的范围，大大强化了包含人格利益和身份利益的法律保护，探望权既涵盖了一定的人格利益，又涵盖了特定的精神利益。这种亲子情感始于人类特有的道德伦理，亲子情感的幸福是人格利益内在要求，是人之为人的必要人格利益。当侵害了这种利益时，被侵害人遭受的并不是财产方面的损害，而是精神利益的损害，是精神人格的痛苦，是道德伦理的伤害，所以适于适用精神损害制度。

(六)确立“儿童最大利益原则”

“儿童最大利益原则”是保护儿童立法的国际性指导原则，其确立可以追溯到1959年《儿童权利宣言》和1989年联合国《儿童权利公约》，这一原则要求国家、社会、家庭重视未成年人的身心健康发展，给予儿童特殊的权利保护。虽然，我国在上个世纪90年代就已经签署了《儿童权利公约》，但并未在现行婚姻法的立法中体现出来。鉴于此，笔者建议该原则能够在婚姻法中得到贯彻，也就是说将其明确规定为婚姻法的基本原则，此外，具体到探望权来讲，在确立探望权的主体、内容、方式时都应该以这项原则为基础，考虑并且尊重未成年子女的想法，探望权中止及中止后的恢复的原则也应当秉持以“儿童利益最大化”的原则。⑦

[ 注 释 ]

①王歌雅.中国现代婚姻家庭立法研究.黑龙江人民出版社，2004：361.

②郑永民，张智渊.对探望权立法的法理分析及其完善.甘肃政法学院学报，2006(9).

③赵敏.应巧确子女为探望权的权利主体.法学前沿，2008(9).

④富茁.论探望权.哈尔滨：黑龙江大学，2011.

⑤周丹旦.探望权中止制度研究.扬州大学，2013.

⑥张凯.探望权行使若干法律问题研究.人民法院报，2009(5).

⑦陈韦，谢京杰.论“儿童最大利益优先原则”在我国的确立——兼论<婚姻法>等相关法律的不足与完善.法商研究，2005(5)：42.