“一带一路”倡议下国际投资争端解决机制的重构分析

张晨田

台州市黄岩区人民法院，浙江 台州 318020

国际投资争端也被称为国际投资争议(international investment disputes)，指私人海外投资者同接受投资的东道国政府、企业或他方间的争议。目前常通过政治手段或法律手段寻求解决，政治解决具有劝告性质，由政府出面行使外交保护权，法律解决的方式目前更为多见。“一带一路”倡议下，我国与沿线各国之间的贸易活动、投资活动频繁，争端难以避免，分析当前不足以及解决机制的重构意义重大。

一、“一带一路”倡议下的国际投资争端

(一)以企业为主体的争端

以企业为主体的争端目前最为多见，根据2017年的统计资料，我国对外投资中，以企业为主体进行的项目占据总数的62.4%，资金额度占据总数的80.9%。企业之间的争端类型也不尽相同，牵涉到土地使用权、治外法权以及基本的财产保护、人员安全等等，由于我国是“一带一路”倡议的发起国，仅就投资争端而言，与我国企业相关的争端次数也远高于其他国家，如“北京城建集团诉也门政府案”、“老挝公诉案”等，均与我国企业直接相关。

(二)以投资人为主体的争端

自20世纪以来，我国民间资本数额急剧增加，部分民企在对外交流过程中也牵涉到投资问题，尤其是“一带一路”启动之后。结合2016、2017年的统计资料，我国民间资本对外投资额增长速度超过9.2%，其中针对“一带一路”沿线国家的投资额增长速度达到17.2%，投资争端发生率也因此水涨船高，增速9.6%，牵涉金额超过40亿元。为保证我国投资人的合法利益，我国外交部门也曾多次参与交涉，但总体来看，投资争端没有得到有效控制和解决[1]。

(三)国家之间的争端

国家之间的争端总体来看发生率较低，但一旦形成摩擦，将造成较大范围的影响，而且两国的利益都可能面临损失。如中韩两国针对农产品、轻工业品的贸易摩擦问题，2017年一度导致两国贸易度锐减30%，韩方认为我国农产品蓄意降低价格，存在倾销嫌疑(事实上是韩国国内农产品价格较高)，我国消费者保护群体则控诉韩方机电产品存在安全隐患(手机爆炸)，双方摩擦加剧，经长时间调解才得以缓和。

二、“一带一路”倡议下国际投资争端解决机制的问题

(一)各国法律之间的差异

“一带一路”倡议下的国际投资争端之所以多发，一方面是由于列国政策和发展方向不同，另一方面也是由于各国法律条文之间存在差异，在处理相同事务时，往往无法令双方感到满意。一般而言，某投资方在境外投资需要遵循当地的税收、法律政策，同时拥有管理上较大的自主权，这使投资活动的细节受到了一定影响。如我国对中东某国家进行项目投资，按我国法律应签署合同，并明确金额、项目内容和工程量等信息，但目标国法律与此不同，要求以不同分项目为主体分别签订合同，问题出现后，究竟以何种合同为依据就会存在争议。

(二)法治环境的差异

“一带一路”沿线国家中，即包括中东地区的石油国家，也包括南亚地区的欠发达甚至不发达国家，列国法治环境并不相同，少数国家甚至存在政治局面混乱的问题，这也导致投资争端频发。如伊拉克、叙利亚等中东国家，面临国家治理上的诸多困难，法制环境极差，当投资争端发生后，甚至很难找到管理部门有效解决。又比如泰国、马来西亚等国家，在经济管理理念上强调贸易自由，很少进行专项管理，投资争端也无法得到重视和处理。

(三)解决机构的问题

早在15世纪，国际间的贸易活动就已经大范围存在，列国也在持续出现投资争端后商讨建立仲裁机构的问题。1966年，“解决投资争端国际中心”成立，总部位于世界银行办事处，“一带一路”沿线的投资争端也由该机构负责调解和处理，但由于亚太地区政治和经济环境均带有一定的特殊性，“解决投资争端国际中心”并不能完全合理合法的履行工作职责，使部分投资争端无法得到解决。

三、其他国际投资争端解决机制

(一)欧盟的投资争端解决机制

欧盟也即“欧洲联盟”，全称欧洲经济、政治共同体(德语：Europäische Union，法语：Union européenne)，简称EU。欧盟内部的投资争端近年来有所降低，在20世纪中后期则较多，为保证欧洲一体化进程，但是欧洲的三个主要经济体英国(现已退出欧盟)、法国、德国(当时为联邦德国)在布鲁塞尔进行过多次磋商，最终拟定ISDS机制(1969年启动，现已更新)，强调国家之间的利益保护，个人利益处于从属地位，这一模式虽然不尽合理，但为欧洲投资争端、经济局面、贸易活动提供了有效约束，可以看做是投资争端规范化、法治化解决的一种思路。

(二)WTO的投资争端解决机制

与欧盟的ISDS机制相比，WTO(世界贸易组织)应对投资争端的方式似乎更加合理，WTO强调专家小组评估制度，对所有评估活动进行划分和明确，并给出所有环节评审期限，要求限期完成。此外，WTO还建有申诉机制和监督机制，允许被评审对象提出上诉、出示证据，WTO专家小组可以重启调查，而监督机制则保证了专家小组评审的“合法性”、透明度，对裁决的执行进行监督，赋予利益受损方部分权力，避免了欧洲ISDS机制不透明的问题。WTO对投资争端的解决更合理，但效率难以保证[2]。

(三)NAFTA的投资争端解决机制

NAFTA(北美自由贸易协定)，由美加墨三方于1994年1月1日起生效和实施。与欧洲的ISDS机制、WTO的投资争端解决机制不同，NAFTA强调了对个人投资者权益的保护，其争议解决程序主要包括以下几个步骤：争议解决的启动前置程序、仲裁庭组成、法律适用、裁决的生效与执行。NAFTA对争议解决程序做出了较详细的规定，有利于为当事方提供明确的指引，保证了争端解决的可预见性。该措施对“一带一路”沿线国家的投资争端有较为突出的价值，主要体现在法律适用性的确定方面，要求“一带一路”沿线国家进行科学评估，寻求以最合法、合理的方式处理争端。

四、“一带一路”倡议下国际投资争端解决机制重构的可能

(一)积极之处

“一带一路”倡议下，国际争端解决机制的重构势在必行，其积极之处包括三个方面，即法律基础良好、贸易模式固定、问题形式模块化。强调投资争端解决，首先应明确一点，即一切争端的解决都不能带有盲目性和随意性，以法律精神进行评估和处理，并使其带有结构化和代表性，能够为后续其他同类工作提供参考。目前来看，“一带一路”沿线国家虽然数目较多、经济发展水平不同，大部分国家政治局面稳定、政府具有公信力，也能出具(或已经推行)较为完整的法律体系、条文，这是通过法律渠道解决投资争端的基础。贸易模式固定是指列国之间的贸易活动往往较为稳定，如我国持续进口韩国汽车、日本机电产品，输出农产品，这意味相关投资活动也带有规律性特点，便于针对性的拟定投资争端处理方案。问题形式模块化是指“一带一路”沿线国家已经普遍具有一定的投资争端处理经验，对各类问题形成了一定的认识，了解处理思路和方向，这也是强调后续法治工作开展、重构投资争端机制的良性基础。

(二)不足之处

对国际争端解决机制的重构是一项牵涉范围广、影响规模大的长期工作，在上述优势的基础上，也存在一些不足，包括列国的互信程度差异、贸易保护主义、交流机制不完善等。互信问题严格来说是一个外交问题，但如果能够通过法律视角使其得到明确，外交上的羁绊是可以消除的。目前我国与南亚、东南亚部分国家的互信程度有限，南海油气资源、岛礁问题以及西藏边界问题等一定程度上影响了列国的经济活动，导致互信上的不足。贸易保护主义是各国普遍重视、积极建设的经济层面法规之一，相关法规的核心是保护本国较为弱势的产业，使其能够较好发展，常见方式是对相关产品(进口产品)增加关税、限制投资，这也是导致投资争端的原因之一[3]。如我国对汽车加征的关税超过日本80%、超过韩国70%，国外投资者的活动也受到严格限制，以借此保护民族工业发展。交流机制不完善同样阻碍国际争端解决机制的重构，“一带一路”沿线国家，包括东盟在内，并没有形成欧盟似的紧密关系，列国的交流往往是以个体方式进行的，国家和企业、个人之间的对话也缺乏法律制度作为保证。

五、“一带一路”倡议下国际投资争端解决机制的重构方式

(一)构建国际级仲裁中心

“一带一路”倡议下，国际投资争端解决机制的重构，可以首先从仲裁中心的构建入手。所谓仲裁中心，是指涵盖“一带一路”沿线国家在内，强调仲裁的公平性、合法性、合理性。要求各国、各大投资企业以及投资自然人各自派出代表，选取北京或者其他“一带一路”沿线国家的主要城市进行周期性会晤，针对目前列国投资活动和争端情况进行磋商，对各项投资争端进行汇总，了解争端产生的原因和规律，分析解决路径。如目前针对印度和南亚部分国家、地区的投资，受到当地法律和地方保护的影响严重，导致利润微薄，很多外资不愿意注入，注入后则面临高额税金困扰，该问题应在会晤中给予商讨，思考如何在税金和保护之间寻求平衡，或者建立自由贸易区进行投资等。明确了所有问题和结局方案后，将其写明，作为法律文件给予保存，再以法律文件为基础(暂定名“仲裁中心基本法”)，建立国际级仲裁中心，所有投资争端首先由仲裁中心处理，成员国各自派出一名代表组成管理小组，设轮值主席国负责日常事务，其他国家负责监督，以保证仲裁中心工作的效率和透明度，实现国际投资争端解决机制的重构。

(二)投资预案的法律评审

为避免投资争端出现、带来后续不利影响，要求对所有的投资预案进行法律方面的评估，评估所用法律以为上文所述的“仲裁中心基本法”作为基础。为保证评审工作的有效性，要求设立投资预案评审标准，以单笔投资超过3000万元或者项目在一年内的累积投资超过1亿人作为基准，所有满足投资额度的整体项目、分项目均应出具预案，接受法律评审，判断其可行性和可能出现的投资争端。评审工作可采取WTO的专家小组制，由若干专业经济领域人员进行评估，并在评估完成后对预案的各项信息和数据进行记录，包括项目名称、法人代表、项目总额、投资地区、业务内容等等，当该投资项目出现问题后，便于进行核对和处置。投资预案的法律评审并非强制，但如果投资主体未进行评审，出现问题后，仲裁中心可不予受理。

(三)寻求消除贸易壁垒和保护主义

贸易壁垒和保护主义很大程度上影响了“一带一路”沿线列国的经济活动，也导致投资争端频发，后续工组中，应针对相关问题商榷处理办法，寻求消除贸易壁垒和保护主义的途径。比如构建法律意义上的商业区域性联盟，使区域内国家各自发挥经济上的优势，取长补短，形成互补，从根本上降低投资争端出现的可能。如印度农产品和机电产品具备竞争优势，我国轻工业品制造能力突出，东南亚沿海国家渔业发达，各国可以向其他国家开放自身优势产业，允许资金注入，学习本国先进生产经验、实现共同发展[4]。关税上，可以通过法律途径构建统一的关税机制，将同类产品的税率控制在相同或者相近的比例上，为避免出现倾销问题，可进一步建立阶梯税制，如我国汽车进口量可设定三等税制，第一等税制允许进口量为40万辆，税制与其他国家持平；第二等税制允许进口量为30万辆，允许调高税率；第三等税制允许进口量为20万辆及以上，允许进一步增加税率，以法律条文给予明确，保护各国民族工业，同时避免投资争端。

(四)强调各国的广泛参与

投资争端往往牵涉到至少两个主体，而“一带一路”沿线国家数目众多，应要求列国广泛参与消除贸易壁垒和保护主义、投资预案的法律评审以及国际级仲裁中心的构建，对于不愿参与的国家，在处理投资争端时，不做优先考虑，可首先保证参与国、会员国利益。对于列国的参与度，应给予法律上的明确，如仲裁中心的轮值主席国，一般不应少于1年，应取轮流制同时严格避免大国操纵仲裁中心工作，轮值主席国拥有仲裁中心行政方面的权利，立法权归所有参与会员国共有，监督权由非轮值主席国所有成员共同享受。轮值制度以一年为最短期限，到期后全体成员举手表决，如果该国支持率超过95%，可连任，否则由下一国家担任，借此保证各国的参与率、参与度，控制投资争端[5]。此外，由于“一带一路”沿线国家法律上存在差异，而且对经济活动的干预程度不同，为保证立法工作的有效性，各国应加强法律层面的交流沟通。要求建立周期会晤制度，会晤周期不超过1个季度，列国可以收集该时间段内的经济工作情况以及投资争端问题，集中进行讨论，并进行立法工作避免同类问题再次发生。

六、总结

通过分析“一带一路”倡议下国际投资争端解决机制的重构，获取了相关理论成果。国际投资争端在贸易活动中几乎难以避免，包括国家、企业以及投资人三类主体，当前针对相关争端的解决机制并不完善，各国法律、环境上的差异对实际工作影响较大，参考其他国际投资争端解决机制，要求“一带一路”沿线各国构建国际级仲裁中心，进行投资预案法律评审，并寻求消除贸易壁垒和保护主义，强调互信和交流，为后续投资等工作提供帮助。