获益所有权：通过缅甸的开采业透明化倡议流程应对幕后公司所有权

2018-01-22安德鲁塞尔斯

南洋资料译丛 2018年2期

安德鲁·塞尔斯

介绍

在缅甸，油气和矿业历来等同于肮脏的秘密交易。自然资源财富经常落入腐败的精英手里，而非用于缓解贫困。开采业透明化倡议是一种旨在通过要求成员国开放矿业管理，接受公众监督，从而改变这种状况的全球化标准。缅甸正在执行采矿业透明化倡议的进程中，于2016年1月发布了第一份报告。如果严肃对待下一步举措，倡议将有助于建立一个全民获益的自然资源领域。

本报告聚焦采矿业透明化倡议的全新突破性条款：一种要求披露开采业公司实际所有人，也就是获益所有人公开身份的规定。本问题就所需的信息搜集和公开提供建议，以便彻底利用开采业透明化倡议关于获益所有人的标准，并就在缅甸成功执行上述举措提出建议。

本文特别强调就以下领域提供协助：

·就如何有效执行获益所有人要求，向监督缅甸开采业透明化倡议的政府、私营领域、公民社会代表组成的多边利益相关方集团提供建议。

·向负责搜集和公开规定数据的个人与组织提供实践选择。

·通过关注技术和财政支持的应有流向，成功在缅甸执行开采业透明化倡议的获益所有权要求，协助缅甸的国际伙伴。

本简报反映了来自“自然资源管理研究所”和“全球鉴证”的建议。但不应视为开采业透明化倡议的指导。

认识开采业的“获益所有人”

世界各地存在无数公司结构被用于实现自然资源行业贪腐目标的范例。匿名公司所有权使强大的个人能够隐藏其身份，并就自然资源开展秘密交易。这些秘密交易强化了一小批精英，但对于更广泛的群众造成伤害，出路何在？

公司的“获益所有人”是实际拥有并控制公司的个体。公布试图持有油气、采矿和其他自然资源权利的公司获益所有人，有助于人民了解谁在接触这些资源，并就潜在的利益冲突及其他贪腐风险提出质疑。在公司存在违法事实的情况下，获益所有人的信息也有助于确保精确问责。

世界范围内正在出现结束隐名公司所有的趋势。2016年5月，伦敦举行的“反腐败峰会”（the Anti-Corruption Summit）聚焦获益所有人透明化，建立牢固、协同制度的必要。越来越多的国家承诺建立详细记录公司实际所有人的公开注册制。

开采业透明化倡议通过设计要求披露获益所有人的条款，带来了应对这种贪腐挑战的新机遇。

处理缅甸境内的隐名公司所有制问题

缅甸的2014年开采业透明化倡议工作计划已经包含获益所有制透明度。同年，25家石油和天然气公司公布获益所有制细节，为缅甸和世界建立了重要先例。缅甸现在面对在这一平台上开闸建设的机遇，有望实现更加广泛的公司所有制开放制度。

随着缅甸开始准备下一阶段的开采业透明化倡议进程，本简报提出缅甸开采业透明化倡议实现有效获益所有制透明化，并确保这一进程在问责和打击贪腐领域更加有效所需的7个步骤。

1、建立一个有力的获益所有制定义。

2、就获益所有人的界定信息达成协议。

3、就短期和长期的信息披露范围达成协议。

4、建立数据搜集的机制和时间表。

5、建立一种确认信息的可行方法。

6、以公开数据格式出版信息。

7、致力于改善开采业治理。

2016年开采业透明化倡议就获益所有制透明化谈了什么？

该倡议第2.5条规定：

（1）建议执行国家维持公开注册制度，披露竞标运作、投资开采业资产的企业实体的获益所有人。内容包括：获益所有人的身份、权益水平以及所有权或者控制方式实施的细节。如果可能，获益所有制的信息应当纳入目前公司向企业管理者、股票交易所或者管理开采业许可的机构提交的文件。在这类信息已经公开的领域，开采业透明化倡议应当包括如何获取信息的指导。

（2）其要求：

i. 开采业透明化倡议记录政府的政策和多边利益相关方集团（the multi-stakholder group，MSG’s）关于获益所有制披露的讨论。内容应当包括相关法律条款的细节；实际披露实践以及任何涉及获益所有制披露的、计划或者正在进行的改革。

ii. 至2017年1月1日，多边利益相关方集团已经根据以下的第（3）-（6）项规定，出版获益所有权信息披露的路线图。多边利益相关集团将决定路线图中所有的里程碑和时间节点。多边利益相关集团将评估执行路线图的举措，作为多边利益相关方年度活动报告的一部分。

（3）倡议要求，至2020年1月1日，执行国家要求提供，且公司公开获益所有制信息，构成开采业透明化倡议报告的内容。该规则适用于在投标、运作或者投资开采业资产的公司。同时应当包含公司获益所有人的身份、所有权的范围、细节以及所有权或者控制权形式的方式等信息。获益所权信息如果存在任何空白或者不足，也应当在开采业透明化倡议报告中予以披露。包括点名任何没能提供全部或者部分获益所有制信息的企业实体。对于在2020年1月1日前执行上述要求方面，面临宪法或者显著实践障碍的国家，应当寻求根据第8.1项的要求进行调整。

（4）涉及获益所有人身份的信息应当包括获益所有人的名称、国籍、驻在国（the country of residence），并表明任何存在政治背景的人物。要求还建议披露国民身份编号、出生日期、住所地或者工作地以及联系方式。

（5）多边利益相关集团应当就确保参与公司提供的获益所有制信息准确，达成一致应对路线。其中可能包括要求公司的高级管理团队成员、高级法律顾问通过签字提供获益所有制声明的证言，或者提交辅助性文件。

（6）获益所有制的定义

i. 公司的获益所有人以及直接或者间接最终拥有或者控制企业实体的自然人。

ii. 多边利益相关集团应当就获益所有人这一术语的适当定义达成协议。定义应当符合上述本条i项，并参考国际标准及有关国家的法律，并且应当包括所有制门槛。定义还应当详细规定政治人物的报告义务。

iii. 要求公共公司，包括其全资拥有的下属公司公布股票交易的名称，包括挂牌的证券交易所名称并提供其在证券交易所备案的文件链接。

iv. 在合资的情况下，合资结构内各实体应当披露其获益所有人，除非实体属于公共公司的全资下属企业。各实体应当对所提供的信息准确性负责。

（7）开采业透明化倡议报告还应当披露法定所有人和这类公司的所有权比例。

第一步：设置一个有力的获益所有制定义

开采业透明化倡议应当通过缅甸的开采业透明化倡议进程建立自己的获益所有制披露定义。

根据开采业透明化倡议，定义在最低限度上至少应当包括最终拥有和/或控制公司的个人。

最终自然所有人

公司可能拥有复杂的所有制框架，权益股份可能由其他公司、私营信托直接或间接持有，也可以通过私人协议，允许个人代表其他人持有股份（比如妻代夫持有股份）。获益所有制的定义应当覆盖真实的在世个人或者处于控制链顶端，真正处于公司幕后的单个及多名个人。这意味着公司的获益所有人能够区别于公司注册资料中列举的法定持股人。

控制

个人完全有可能在未持有公司所有权股票的情况下，仍然对公司决策具有重要发言权。比如，他们有权通过与正式所有人的私人协议实施控制。任何能够以这种方式影响公司行动个人的身份都应当公开。

缅甸开采业透明倡议有权决定更宽泛的控制定义。比如，这个定义可以凸显个人获得经济利益。可能出现个人在一家公司中并无正式所有权份额，但其存在非正式关系，或者协议能够接收利益，比如公司利润的一部分。一个覆盖各类经济利益的定义将要求披露任何从公司活动中获利的单一个人或群体。

以下引自美国的透明公司所有制行动计划（action plan on transparent company ownership）的定义包含以下经济利益：……直接或间接实际控制一个隐蔽的法律实体，或拥有实际的经济利益，或者从这类法律实体获得实际的经济利益的自然人。

缅甸开采业透明倡议应当就谁不构成获益所有人划定明确界限。

缅甸及其他国家的公司登记均涉及公司所有制和控制权的部分信息。缅甸的注册包括公司官员（董事长和秘书长）的名称和身份细节。此前，注册资料也披露法定持股人的名称。继续保持提供这类信息极为关键，就法定持股人而言，必须像以往一样公开。但现有注册资料提供的公司信息未能表明公司获益所有人的实际身份。

了解下述情况不属于获益所有人尤其关键：

公司和信托持有股份

只有自然人（也就是真实、生存的人类）可以成为获益所有人。其他结构，比如私营公司或者信托基金无法成为获益所有人。只有一个例外，即公司在公开股票交易所挂牌，已无需提供其获益所有制的额外信息。

董事和董事局成员

根据开采业透明化倡议的标准及其他已经获得承认的获益所有制定义，公司中具有董事或者董事局成员身份的个人不必然等于“获益所有人”。公布董事或董事局成员的信息具有价值，且应被鼓励。但是，这并不等于公布获益所有制信息。

真实所有人的替代

如果个人代表其他人持有公司份额，比如，作为真实所有人的代理人，则代理人本人并非获益所有人，被代表持有份额的人才是真实所有人。比如，如果妻子以本人名义持有公司股份，但实际代表其配偶，则夫而非妻为获益所有人。

缅甸开采业透明化倡议的公司门槛不能太高，也不能太低。

缅甸开采业透明化倡议需要决定是否要求所有获益所有人公布其利益，或者建立一个门槛，比如，只有利益份额超过一定比例的个人需要公布身份。

设定门槛的决定应当高度审慎。比如，在某些产油国，获益所有人只掌握一小部分利益的情况司空见惯，部分人的股份不足总额的1%。对于大型开采项目而言，仅1%-5%的股份就足以带来丰富利润，产生数百万美元收入。

任何门槛都可能成为被期待逃避利益监管者利用的工具。一家公司很容易重新安排其结构，从而使任何试图隐藏身份，或者脱离公众视野的个人的获益所有制份额正好处于门槛之下。比如在摩尔达维亚，有报告显示，部分公司为了规避要求持股 1%或更多者披露的规则，雇佣多个匿名公司，每个持股0.99%或以下。

鉴于缅甸开采业存在的高腐败风险，最好的方式也许是要求所有没有公开挂牌的公司全面披露其获益所有人。替代方式可以是约定一个门槛，不过，门槛数据应当尽可能低，确保可疑的获益所有人难以规避门槛。如果约定门槛，数据不应高于 5%，任何在一个项目中持股或者控制利益超过5%的都应当披露名称。

必须指出，绵长、复杂的所有权链可能掩盖一个获益所有人的全部股票利益，尤其是在该个人通过链条控制多家实体的情况下。因此，一项成功的披露计划应当计算个人的全部累计利益（比如其利益的总额。）

在简化行政与全面监督之间实现平衡时，国家应当记住持股人的股票并非确认公司现金或者决策工作实际控制权的当然标志。因此，门槛设定应当无视所有权或者控制权的具体行使方式。比如，如果设定 5%的持股门槛限制，那么，就应适用于一名（直接或间接经由一个公司控制链条、代理人或者其他手段）通过 5%股份维持控制的自然人，或者对公司维持5%的控制权，比如通过律师、合同安排或者亲戚实施控制。

缅甸开采业透明化倡议决定如何覆盖政治关联人物的信息。

为了发挥效用，获益所有制披露应当特别覆盖政治关联人物（politically exposed persons，PEPs）。

根据缅甸批准的《联合国反腐公约》（the United Nations Convention against Corruption，UNCAC），政治关联人物被界定为“目前或曾经担任重要公职的人物及其家庭成员和关系户”。

该定义可以覆盖政府首脑、高级政治人物、高级行政、司法和军事官员、国有企业高级行政人员或者重要政党官员。前官员如果能够影响国务，也在政治关联人物的概念界定范围内。定义覆盖的家庭成员可以存在血缘、婚姻和其他形式的民事关系，且能够包含直系家庭关系以外的其他关系。关系户可以是个人也包括专业人员。

政治关联人物在给予自然资源特许时，属于重大贪污风险因素。基于通过交易获利的单纯目标，人们经常且能够轻易（直接或通过家庭成员或紧密关系户）获得自然资源特许。政治关联人物可能掌握接触公共资金的通道。这类资金来自自然资源开采，或者能够接触掌握这类资金的其他官员。危险在于，他们能够从中牟利。由此导致外间强烈要求，公司披露任何同时属于政治关联人物的获益所有人，无论法律对其他获益所有人披露制定何种标准。

第二步：就获益所有人的身份信息达成协议

公布一家公司获益所有人的名称并不足以解决问题。还必须锁定每个获益所有人身份的充分附随信息，并了解其在公司中的利益性质。在缅甸，由于许多人名字相同，身份信息披露尤其重要。

我们建议公司公布以下信息：

获益所有人的名称

这意味着每一名获益所有人的全名。在缅甸的环境下，最好包括获益所有人使用的其他化名。

政治关联人物的名称和角色

政治关联人物无论其在公司中的获益所有权比例多么微小，其名称及其本人何以属于政治关联人物的细节，都应当予以披露。此外，在缅甸的环境下，还应当提供所有曾经采用的替代名称。

身份细节

其他细节也有助于锁定获益所有人个人。在缅甸的环境下，国民注册卡（national registration card，NRC）的编号通常在选举和公司记录中用于这一目的。对于任何来自缅甸的获益所有人而言，应当披露国民注册卡编号，如果拥有多个国民注册卡编号，应当披露所有号码。缅甸开采业透明化倡议还应考虑必须披露的其他界定细节。2016年开采业透明化倡议标准的第2.5条要求公布国籍和居住国，并建议公布国民身份证号码、出生日期、居住地或者工作地地址以及联络方式。

控制方式

获益所有人如何行使所有权或者控制公司，以及所有人如何从公司活动中获益，必须披露。比如，如果存在以所有人为终端的公司链，就应当披露每家中间公司的名称。同样，如果女性配偶代表男性配偶持有股票，应当披露作为获益所有人的男性配偶。同时公布女性配偶的名字，以解释男性配偶的控制方法。

签署准确声明

公司高级管理团队的成员或者代表公司的高级法律顾问应当签署声明，确认获益所有制声明的准确性。此外还必须考虑制裁未能做出声明、声明不完整或不准确的公司。

第三步：就长期和短期披露范围达成协议

缅甸开采业透明化倡议必须决定哪些公司将被要求通过开采业透明化倡议披露获益所有权数据。要求草案内容必须广泛①增加国会讨论中的谈判回旋余地——译者注。，缅甸开采业透明化倡议可以选择包括开采业以外的其他公司。

同时，如果缅甸开采业透明化倡议聚焦在下一份缅甸开采业透明化倡议中披露获益所有制披露，就应考虑制定可行范围的近期限制。

缅甸开采业透明化倡议一种可行的选择是，从披露有限领域的获益所有权制开始。比如，可以在第一阶段要求对参与油气、宝石和矿业项目的重要公司进行披露。②政治战术，从舆论压力最大的少数几个行业和公司入手，能够减少行业既得利益集团的集体抵制——译者注。这些信息而后可以纳入2017年的缅甸开采业透明化倡议报告。

此后其他报告的披露进程可以逐步拓宽到包括缅甸开采业透明化倡议协议的其他领域。2016年的开采业透明化倡议标准（EITI Standard）要求成员国至2020年为止，公布参与特许权竞标的公司（包括竞标失败的公司）的获益所有制，包括在开采业投资或者运营的其他企业。缅甸至2020年必须披露这类公司的获益所有人以符合开采业透明化倡议标准。因此，缅甸开采业透明化倡议的任何披露计划也应当考虑上述要求。

缅甸还应当考虑扩大获益所有制的披露范围，以便制度能够覆盖开采业的上下游公司，比如商品贸易商，最终覆盖（开采业以外）缅甸境内运营的所有公司。

第四步：建立机制和数据搜集的时间框架

一旦缅甸的开采业透明化倡议决定，在第一阶段，哪些公司应当报告何种获益所有制信息（比如就2017年开采业透明化倡议），就可以开始数据搜集进程。

缅甸开采业透明化倡议将需要确定发出要求的格式。选择之一在于建立一种公司能够填写的网上表格。但如果采取这种路线，必须注意，缅甸开采业透明化倡议还应当考虑对无法便利接触电子表格的获益所有人或者公司，应当采用何种变通方法。

短期而言，这类搜集程序可能成为为2017年开采业透明化倡议报告任命的独立行政官开展工作的参考条件。但是，关键在于，必须为启动搜集程序安排时间和支持条件。

2014年全球鉴证开展的一项获益所有人项目表明，只是提出信息要求并不足够，还得投入实践和资源跟踪，并协助公司完成声明，包括提供书面指导、电话接触以及个人接触确保上述工作实现。

·每一项要求必须实际送达公司内有权代表公司处理该事务的官员，并确保其阅读。

·要求被理解，并且能够迅速答复公司的任何询问。

·公司了解提供信息的时限，若无法满足时限要求，还应就延长期限达成协议。

·预留时间用于审核公司提交声明，如果信息存在明显空白或者误解，还应提供修正的机会，以便修改和完成声明。

以上要求并非程序的全部，只是要求在启动工作后考虑上述议题，确保合适的时间表，并确保有足够的财政和人力支持用于完成数据搜集。比如，最好确保独立行政官配备一名缅甸语发言人协助其跟踪程序进度。其次，最好准备由获益所有制调查专家制定的书面指导，与初始披露要求一起提供给有关公司。确保专家随时就位，协助处理关于披露工作的各种咨询也有益于工作开展。

在调查时间设计部分，初始调查表应当尽早向有关公司发出，以便预留跟进时间以及确保任何存在复杂结构的公司（通常只是少数）有时间找出公司内部的获益所有人。

长期而言的理想状况是当一家公司处于下述情况，由政府任命相关机构搜集和公布获益所有人数据。

·初次设立；

·制作年度报告；

·申请竞标开采业许可证或者其他公共许可时；

·与政府签署重大开采业交易，比如购买许可证或者签署运营合同；

·出现任何获益所有制变化（注意更新信息必须在变化发生后的合理时间内存档并公布，同时维持历史记录）。

就缅甸的个案而言，该机构可能是目前负责公司注册的“投资与贸易行政局”（the Directorate of Investment and Company Administration，DICA）。按进度，缅甸开采业透明化倡议应当检查并确保没有障碍，影响投资与贸易行政局要求和搜集获益所有制数据的政治和法律权威。如果不存在这个问题，就可以修改现行立法，并赋予“投资与贸易行政局”必要的权利。

目前的改革进程为这类针对缅甸获益所有制披露建立了法律基础，尤其是作为完善“矿业规则”的一部分。

第五步：寻找可靠的信息确认方法

各公司不太可能完全实现获益所有人透明化。部分公司不会提供全部信息，尤其在披露属于自愿的情况下。缅甸开采业透明化倡议应当探索证明公司披露信息的其他方法，比如：

·要求数据搜集人员对上报材料和现有其他文件（比如本地公司的档案、银行和法律执行报告）进行交叉质证。

·要求公司附带提交签字、公证的证明和宣誓书。

·要求就公司章程、律师授权或者股东注册文件附件建立备份档案。

·在可能的情况下，对照政治人物提交的财产公示，就所提供的所有权信息进行交叉质证。确保公司表明其政治关联人物。

·在就特定公司提供的获益所有权声明存在可信疑虑的领域，进行对该公司的深度审计。

第六步：以开放数据格式（open data format）出版信息

政府应当确保公众能够全面接触来自开采业透明化倡议的获益所有权申请。确保任何了解开采业或者特定公司活动的人能够便利使用。

缅甸开采业透明化倡议应当确保为2017年开采业透明化倡议报告猜忌的所有数据，以及未来的其他所有数据：

·上网公布并无需使用者登录运用。

·免费使用。

·采用开放数据格式，这意味着信息不是以图像或者pdf格式上传，必须能够采取机器可读的开放数据库，确保数据能够被大量提取。

缅甸开采业透明化倡议还应当参考集中数据出版最佳实践的“国际开放数据宪章”（the International Open Data Charter）。

缅甸开采业透明化倡议还需要考虑长期而言，如何妥善运用数据。开采业透明化倡议鼓励成员国将开采业透明化倡议的模式融入政府和公司体系。缅甸应当在其获益所有权披露机制中推动这一路线成为主流。

如上文所示，缅甸拥有一个由“投资与贸易行政局”运作的公开公司注册体系。此外，能源部正在建立一个面向油气公司的土地清册。未来应当为采矿业建立一个类似的注册体制或者土地清册。这对任何试图了解缅甸矿业公司活动的人而言，都是显而易见的。缅甸开采业透明化倡议应当开始与这类组织讨论，开采业透明化倡议的获益所有制声明制度怎样能够融入这类等级和土地清册制度。

在国际层面，目前正在建立一个“全球获益所有制度注册制”（Global beneficial ownership register，GBOR）。如名称所示，它将成为一个出版世界各地的获益所有制数据的中心平台。通过这种方式融汇数据，全球获益所有制度注册制将方便所有人了解公司和涉及多个国家的控制网络，并明确潜在的实际利益冲突或者腐败。全球获益所有制度注册制也将方便各公司提供其获益所有制信息，并方便有关部门搜集这类信息。缅甸开采业透明化倡议还应当考虑如何实现其获益所有制披露程序与“全球获益所有制度注册制”对接。

第七步：承诺改善开采业治理结构

缅甸政府、负责任的企业和公民社会组织可以在开展调查工作或者尽职调查期间，通过结合获益所有制与其他公共资源，增加获益所有制信息带来的利益。

随着缅甸政府正式在法律和制度中建立获益所有制透明化要求，如提供虚假获益所有制信息，将被视为撤销公司企业注册、许可证、合同，或者禁止有关公司参与合同竞标的理由。

经验丰富的调查员可运用在线公司注册资料、社会网络站点、报纸、贸易期刊、土地和其他财产记录、物理或者电脑地址数据、法律记录和信用搜集，以及来自采购网站、合同数据库、处罚清单一类来源的政府数据，以及开采业透明化倡议及公民社会组织报告，以绘制人员、公司和交易关系。这将简化发现关系和潜在利益冲突、腐败或者违法活动的工作，带来更加有效的监控，强化开采业治理结构。