浅析民诉法解释第54条的理解与适用

赵祖磊

河南联盟律师事务所，河南 新乡 453000

挂靠经营是建筑行业的一大顽疾，挂靠双方与各交易方之间的纠纷颇多。以商品混凝土买卖合同为例，挂靠人拖欠第三方材料款引发的纠纷使得第三方的权利无法得到切实保障。《最高人民法院关于<中华人民共和国民事诉讼法>司法解释》(以下简称民诉法解释)第54条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”该条立足当事人主张的角度，对挂靠人和被挂靠人的诉讼主任资格予以规定。但诉讼主体不等同于责任主体，第三方依据民诉法解释54条将挂靠双方列为共同诉讼人起诉后，挂靠双方承担责任的方式各有不同。

一、民诉法解释第54条在实务中的适用情况

(一)河南省商品混凝土买卖合同纠纷概况

2014年-2017年期间河南省商品混凝土买卖合同纠纷中涉及挂靠经营案件共计56件，各年度案件情况如图1所示。

图1 河南省2014年-2017年商品混凝土买卖

说明：样本获取方法为选择无讼案例数据库，关键词为“商品混凝土”、“挂靠”，案由“买卖合同纠纷”，时间为“2014-2017”，地区为“河南省”，获取裁判文书68份，去除非相关案例12份，剩余有效样本56份，因裁判文书上传具有滞后性，截止查询日(2018年1月31日)的裁判文书可能不齐全。

(二)挂靠双方责任承担方式

56份判决书中，挂靠人与被挂靠人责任承担方式大致有5种，如图2所示。

由上可知，16%的案件，以被挂靠人与第三人之间不存在合同关系判决由挂靠人单独承担责任。38%的案件，将挂靠人借用资质的行为认定为职务行为或表见代理行为，判决由被挂靠人单独承担责任。仅有30%的案件，认为被挂靠人因违法出借行为应与挂靠人承担连带责任，其中连带责任责任又有三种情形，即挂靠人对被挂靠人承担连带责任，被挂靠人对挂靠人承担连带责任和双方互付连带责任。此外，在(2015)鼓民初字第936号一案中，法院认为被挂靠人与挂靠人因挂靠关系应承担连带责任；发包人因是涉案工程的实际受益人，故对案涉拖欠款项承担连带清偿责任，最终判决由发包人、被挂靠人、挂靠人三者承担连带清偿责任。

在56份判决书中，直接援引民诉法解释54条进行裁判的案件有7起，仅占12.5%。

图2 挂靠人与被挂靠人责任承担方式分类

二、民诉法解释第54条适用中的责任承担

根据上述案例分析，各级人民法院对民事诉讼法司法解释54条的理解与适用各有不同。且一些法院认为民事诉讼法司法解释54条规定的仅是诉讼主体确定问题，而没有规定责任承担方式，如新乡某混凝土有限公司与林州某公司(被挂靠人)、林某(挂靠人)、李某买卖合同纠纷一案，原审法院民诉法解释第54条等规定判决林州某工程有限公司对林某承担连带清偿责任，二审法院却认为“原审法院依据林州某公司违法出借资质、疏于管理为由判决林州某公司对涉案货款承担连带清偿责任没有法律依据，应当予以纠正”，从而改判仅由挂靠人单独承担责任。民诉法解释第54条规定的挂靠行为属于类似的共同诉讼，由挂靠双方承担连带责任，才能实现程序与实体的衔接。

(一)从立法目的来看，民诉法解释第54条“规定这一条的目的也正是为了规制挂靠行为”①。根据当事人请求，判决挂靠双方承担连带责任，可以有效防止挂靠双方利用挂靠关系而相互推委责任，从而保护当事人的实体性权利，符合立法目的和立法本意。

(二)“挂靠人和被挂靠人通常是承担连带责任。”②挂靠人以被挂靠人的名义对外经营，是违反诚实信用原则、具有欺诈性质的民事行为，在旅游纠纷、道路交通事故损害赔偿纠纷、劳动争议纠纷等案件中，最高人民法院相关司法解释对被挂靠人承担连带责任的规定非常明确。

(三)建筑业中的挂靠行为是违背建筑法行政许可、规避国家建筑行业准入制度的违法行为，使国家通过企业建筑资质的形式加强安全管理、规范市场经营秩序的管理目的落空。由被挂靠人在民事上承担连带责任，增加其违法成本，有利于遏制被挂靠人的违法出借行为。同时有助于建设行政主管部门顺利开展行政管理工作，打击违法行为，具有通过私法手段实现公法目的的作用，从而实现私法与公法的协调统一。

(四)挂靠经营方式中，被挂靠人违法出借资质收取服务费，违背了“任何人不得从其违法行为中获利”的原则。只有对被挂靠人的行为给与否定性评价，由被挂靠人承担连带责任，加重其民事赔偿责任，才会让被挂靠人的出借行为无利可图，从而遏制被挂靠人的违法出借行为。

(五)挂靠经营方式中，被挂靠人违法将其建筑业企业资质出借给低资质或无资质的挂靠人，允许挂靠人以其名义大肆承揽建筑工程，就等于开启了危险作业的大门，被挂靠人应当对挂靠人在经营活动中带来的风险承担责任，从而达到法律效果和社会效果相统一审判效果。

(六)挂靠经营方式中，挂靠人经济实力很弱，与其交易的当事人的合法权利无法得到保障，当事人的权利受到侵害而得不到合理、有效救济，挂靠人、被挂靠人与当事人之间越来越多的纠纷势必会导致矛盾激化。被挂靠人的赔偿能力往往要比挂靠人更强，由被挂靠人承担连带责任有利于判决得到及时执行，有利于保护当事人的合法权益。

三、民诉法解释第54条适用中存在的问题

(一)实务中，应当注意区分职务行为、表见代理行为与挂靠行为之间的区别与联系。通常情况下，挂靠行为在外观表象上尚不足已达到《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》所规定的表见代理的认定条件，而当事人承担的举证责任也更重。如果将挂靠行为等同于表见代理行为，被挂靠人则更容易规避法律制裁。

(二)挂靠行为的规制受到合同关系相对性的掣肘。被挂靠人通常以合同关系的相对性为由主张无责。但民诉法解释第54条规制的是挂靠行为，合同关系相对性不是被挂靠人违法行为的避风港。

(三)挂靠人承担连带清偿责任不违反《中华人民共和国建筑法》第66条关于建筑施工企业与借用资质的挂靠人(单位或个人)对不符合规定的质量标准造成的损失承担连带赔偿责任的规定。实务中有被挂靠人抗辩称该规定没有明确列明挂靠双方对拖欠第三方工程材料款、劳务费等纠纷承担连带责任，但如将该条片面地理解为不禁止，无疑是缩小了建筑法的处罚范围，不符合本条的立法目的。

[ 注 释 ]

①沈德咏.最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用[M].北京：人民法院出版社，2015：232.

②沈德咏.最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用[M].北京：人民法院出版社，2015：231.