民法总则代理立法研究

2018-01-22王继旺

法制博览 2018年34期

王继旺

长春财经学院法学院，吉林长春 130000

民法总则草案中，第143条应进行修改，第144条与第147条应进行删除，第79条应增加共同委托的内容，确保体例结构更加严谨、科学，内容更加详尽、合理。

一、民法总则草案修改条文

在民法总则草案中，第143条包括三款规定，一是代理主要包括法定代理与委托代理，二是根据被代理人委托，委托代理人代理权进行行使，根据法律规定，法定代理人对代理权进行行使，三是本章未规定的法定代理适用于本规定与其他法律规定。以上规定存在这样的问题，第一、二款口径不相符，前者对代理种类进行规定，后者对代理根据进行规定，在立法中，此种处理方式十分少见，可以说和正常逻辑不符，应进行适当修改，比如，按照代理人或是其法定代理人委托者当做委托代理人。

二、民法总则草案删除条文

在民法总则草案中，第144条规定了代理人的责任，主要有两款，第一款是代理人未对代理的职责进行履行时导致被代理人受到损害，须对民事责任进行承担，第二款是代理人传统第三人恶意对代理人的合法权益造成损害，那么第三人与代理人应对连带责任进行承担。其中第一款对被代理人和代理人的关系进行了规定，被代理人委托了代理人，代理人就应该负责，在合同里这是一种委托义务，如果没有对这个义务进行履行，被代理人就会受到一定的损失，这样是违约的行为，需要对违约责任进行承担。从这种意义上来说，这一款在国内合同法里的第406条已经明确规定过，以后民法典的合同法编里也一定会有这样的规定。在带过去的立法背景下这条内容具有一定的合理性与恰当性，不过今天这项内容在民法总则里没有必要，即使进行保留也只是重复的规定，因此应删除第一款。而第二款规定了代理人串通第三人的恶意行为责任，不属于受委托人和委托人间纯粹的关系，可以在总则里保留，不过这种串通行为和双方代理、自己代理相同都是禁止滥用代理权的范围，整体看来，和第148条类似，也就是说，第144条可整体进行删除。

在民法总则草案中，第147条规定代理人知晓或应当知晓所授权代理的事件为违法行为依然代理，或被代理人知晓或应当知晓代理人代理的行为是违法行为没有表示反对时，代理人和被代理人都对连带责任进行承担。此条的逻辑为，代理的事件是违法的，被代理人和代理人都存在过错，就应该对连带责任进行承担，不过有过错和有责任的法理用在这里将有大量问题出现。首先，代理权限中代理人进行的法律行为出现后果是被害人进行承担，这是本质上的代理特点。代理人对被代理人进行授权的事件属于违法行为，也就是说由于内容违法，法律行为是无效的，这个无效法律后果和有效行为法律后果都是被代理人进行承担，这样才能满足代理制度。如果有效的法律行为后果是代理人承担，无效的法律行为后果是被代理人和代理人对连带责任进行承担，那么法律将不具有形式正义。若此违法行为会受行政处罚或刑事处罚，代理人也难脱干系，这是由此该法律后果和代理的关系没有关联。其次，被代理人没有对代理人授权却用被代理人的名义进行法律行为是无权代理，不会对被代理人具备法律的效力。在没有经过授权的情况下，代理人实施违法行为或合法行为也应该这样，不然法律将不具有形式正义。因此，第147条应进行删除，如果出现这类情形，可按照代理关系一般法理进行处理。

三、民法总则草案增加条文

在民法总则草案中，第79条中的第二款规定了共同委托问题，被代理人是多个人的时候，其中一个人或是多个人如果没有在其他的被代理人同意下对代理关系进行解除而带来相应损害时，那么提出对代理关系进行接触的被代理人进行承担。该规定总结了审判的实践经验与社会生活的具体实践，不但具有价值判断性、还具有事实判断性。本文认为，应将共同委托增加于共同代理后面，将完善和修改司法解释当作基础对条文进行设计，比如，当被代理人超过两人时，在没有受到其他的被代理人允许情况下对代理关系进行解除，不会有实际效果，代理人依然有进行法律行为的责任与义务。