有关软商法概念及理论的研究综述

金兴华

四川师范大学法学院，四川 成都 610000

一、研究背景

社会在进步过程中各种问题都需要法律予以规制，而立法从最初制定到实施历时较长，无法及时满足人们对法律的需求，这也促使软法发展迅速。软商法以其灵活多变的形态于潜移默化中改变公民、法人和组织权利的行使，约束、保障人民的自由。

二、研究意义

软商和硬法基本功能之上的差异性使二者能够进行良性互补，硬法得以柔化，软法效力得以增强，从而推动商法治理结构趋向均衡。软商法作为法律，在体现其法律本身的作用方面有特殊性，其采取的方式更加讲求遵守者内心的自律甚至是精神上的自控。但这并不影响其发挥指示、评价、预测、教育、惩罚的作用。

软商法内在价值追求中包含和谐，同时也讲求效率，并追求在使用过程中向硬法不断转化。商法的和谐价值旨在通过交易习惯、行会标准等方式实现交易双方之利益在交易过程中的协调以及第三方利益的兼顾，考虑各方的利益和诉求，饱含人文关怀。[1]软商法以其高效和适用灵活之特点在硬法尚未涉及的商事交易领域承担着规制功能。

三、国内相关研究概要

最初在国内被归为“软法”的法律，大都带贬意，常为一些无威慑和约束力的法律。国内对软法的认识部分是国外研究的舶来，随着国外软法更加深入的研究，国内也逐渐重新认识和引入软商法。虽软商法的价值逐渐被人们看到，但很多学者对软商法这一新兴的法学概念仍持怀疑态度。就如在软商法方面研究较为透彻的罗豪才和宋功德学者，他们最初并不特别看好软法，认为被归入软法行列的法律大都缺乏完整效力结构。对软法的认识还停留在外在表现。直到几年后，软法的几个核心和实质特点才被罗豪才学者逐渐发觉并阐述。首先，软法归属于法规范体系的类别，只是其实施并不需要国家强制力予以保障。具体而言，软法也是由国家认可。软法的软处在于其不刻意规定行为模式和法律后果，即使有法律后果，也大都非负担性，而是积极的。它的适用非通过威慑，而是成员相互之间的契约、共同利益甚至自觉。

近年来，部门法和商法分论属热门话题，但缺少商法总论部分的基础理论研究作支撑。姜明安学者把法分为有典型意义和没有典型意义的法，而软法则属后者。国内学者大都认同多法国学者Francis Snyder在1994年对软法概念所下定义，认为软法实质上并非法，而只是行为规则，从而也没有同于法律的约束力，仅是拥有规则具有的一定实际效力。

梁剑兵学者曾经把国内外学者关于软法的各种观点概括归纳为十二类。其中涵盖了民间机构制定的规则以及约定俗成的道德规范和意识。“软商法”是软法在商法领域之运用和体现。罗豪才，宋功德学者在所著《认真对待软法》当中阐述软法虽表面上来看是全新的概念，但其实软法的表述形式较为丰富多样，只是在之前的法学著述中未统一使用软法进行表述，其早已以“自我规制”“准规制”等表述存在于国内法研究之中了。

四、国外相关研究概况

罗豪才学者在《软法与协商民主》中指出国内外学者对软法概念之界定存在一定差异，但在软法不依靠国家强制力和实际效力两方面达成了共识。弗朗西斯.施尼德在1994年将软法界定为通常虽无法律约束力但有实际效力之行为规范。

软商法是软法衍生产物，在国际法中该概念首次被提出，而其所包含的内容，最早出现于商人法。时下，在美国与欧盟等国家和地区都已经将软法概念予以广泛使用。富勒就曾指出有些规则本身无须或者是没有能力行使强制力和武力来对社会进行控制，人们也不用牵强把这些规则视为法律。哈特也认为某些对关乎国家的法律，是必须将威慑力作为支撑，因为自身目的和特点，是其他法律所不能比拟的。

国外有三种主要的关于商法法理基础研究的理论。首先为商法领域的法多元论理论，西方学者认为，中世纪的商法其本质上属于软法，而软商法这种带有浓厚人文特点的法也成了一切软法的起源。[2]其次是以美国法学教授诺内特和塞尔兹克为代表的回应型法理论，他们强调法律的目的性。最后则是奥地利思想家尤金.艾利系提出的“活法”理论。他认为，相互作用的人相互联合组成了社会。埃利希认为大家都遵守的内部规则维持着这种人类联合体内部的秩序。埃利希的活法理论被现代英美法理论认为是软法理论的基础。用埃利希的软法理论来解释软商法同样可行。国家在需要之时，将公司章程进行收集制定，从而转化成硬法。

五、结语

经济全球化带来越来越多商事活动，这也就需要能够有更加完善的国内商法体系以作有力支撑。这样也能满足人们其对于自由和自治要求，无形推动政治民主化。