论婚内强迫性行为的法律认定及分析

步士强

山东政法学院警官学院，山东 济南 250014

罗素曾说：“妇女在婚姻中忍受的不情愿的性关系总数，比卖淫中恐怕要大得多。”美国有著名的社会学家经过调查得出这样的一种数据：21%妻子又被丈夫强迫发生过性行为。可能有些妇女注重面子看重自己隐私而故意隐瞒了有过这种经历的事实，所以不难想像真实的数字肯定比这个21%更大。日本有关部门在2006年4月14日发布了有关家庭暴力的调查表明，在接受调查的2328名已婚妇女或离婚妇女之中，遭受或曾遭受丈夫精神或者肉体的折磨，被强迫进行性行为的女性占33.3%，其中10.6%的人多次遭到丈夫的强迫发生性行为。①在我国北京、上海地区调查的数据和此数据相似。

上世纪90年代，国内发生的几起“婚内强奸案”，引起了学者们对“婚内强奸”是否成立的激烈讨论。

案例一：1993年底，被告人吴某与妇女王某结婚，婚后有一子。因吴某脾气暴躁，经常殴打王某，王某提起离婚诉讼，后经人劝解撤诉。一年后王某再次起诉请求离婚，后法院判决离婚。判决下达时，吴某在外打工。法定时间内吴父替吴某向当地中级人民法院递交上诉状。吴某打工回来强迫王某与之发生性关系。后法院判决如下：吴某与王某发生性关系时一审判决尚未生效，应视为双方夫妻关系依存，吴某不构成强奸罪。

案例二：这是我国第一起把婚内强迫性行为判定为强奸罪，所以这一起案例在我国引起了强烈的轰动。事情是这样的，被告人王某与妻子长期分居感情早已破裂，所以被告先后两次提出离婚的诉讼请求，最终一审法院判决离婚，但是判决尚未发生法律效力的特殊情况期间(这个期间法律上认为他们还是夫妻)，被告人王某违背了女方的意愿，采取了暴力的手段强行与之发生了性行为。上海市青浦法院对这件事情依法作出判决构成强奸罪，判处三年有期徒刑缓期三年执行。

上述两个案例，同样是在离婚判决尚未生效，视为夫妻关系依存的情况下做出的判决，为何判决结果却是大不相同？这背后折射出我国传统法律观念和现代法治理念的巨大矛盾。而这种矛盾直接表现在公民对相关行为的法律后果无法产生应有的预期，司法的权威性和规范性大大削弱。因此，如何对婚内强迫性行为做出明确认定具有极强的现实性意义。

一、婚内强迫性行为的解释与相关概念的区别

所谓婚内强迫性行为就是指在夫妻关系存续期间(亦有特指在婚姻状况处于非正常的情况下，如分居、提起离婚诉讼等期间)，男方违背女方的意志以暴力威胁等其他不正当的手段强行与之发生性关系的行为。②在我国，婚内强迫性行为的存在早已成为了一个不争的事实，只是这种行为发生后妻子求助司法保护的太少。即便是妻子拿起法律的武器，他们的权利也未必能得到保护。这是因为她们认为被丈夫强迫过性生活和被别人强奸完全是两回事，刑法学专家也是区别对待。

婚内强迫性交是指在夫妻关系存续期间，男方违背女方的意志，以暴力、胁迫或者其他不正当的方法强行与女方发生性交的行为。③婚内强迫性交和婚内强迫性行为的概念从表面上看似差别不大，在本人看来两者还有较大差异的。婚内强迫性行为包括婚内一切强行发生的性行为，例如口交，肛交等行为，所以婚内强迫性行为包含婚内强迫性交。而刑罚第236条规定的强奸罪仅指男对女强迫发生性交的行为，不包括其他的性行为。

婚内强奸在我看来是指夫妻关系存续期间，男方违背女方的意志，为暴力、威胁或者其他不正当的方法强行与女方发生性交的犯罪行为。婚内强迫性交包含一般强迫性交和严重强迫性交，在本人看来只有达到严重强迫性交时才构成婚内强奸。

从以往数据来看，婚内强迫性行为是一个较为常见的现象，如果将此直接认定为犯罪的话，那么在现实中会有一大批丈夫受到刑事责任的追究，进而破坏了一大批婚姻家庭，影响社会的稳定。所以，婚内强迫性行为需要划定法定界限，分成婚内一般强迫性行为和婚内严重强迫性行为，一般情况不可定罪，有恶劣性质的可以定罪，承担不同的法律后果。婚内一般强迫性行为由婚姻法和道德伦理调整，婚内严重强迫性行为可以定罪为婚内强迫性行为罪。另外其他特定条件下一般强迫性行为不能按婚内强迫性行为罪承担法律后果。

二、婚内一般强迫性行为的法律后果

根据婚姻法规定，夫妻之间有同居的义务，切不得和他人同居。丈夫和妻子发生性行为可以推定为妻子是不反对的。当妻子有抵触情绪时，只能说明夫妻之间的性生活不是那么的和谐，只要未造成严重后果不能认为是犯罪。而且还有一种情况起初妻子不愿与之发生性关系，但在丈夫的调情下妻子配合完成了性行为，这种情况妻子由抵抗转化成接受，态度由不同意转化成同意。因此一般强迫性行为不构成犯罪，另外这是私密的事情，只能由私法——婚姻法进行调整，刑法作为公法不应过多干预。

传统观念及社会效果阻却了婚内一般强迫性行为的违法性古代那种夫权社会的观念还在影响着人们的思想，妻子对丈夫的容忍是理所当然的。正是这种传统关键的影响，使其妻子对丈夫这种强迫性行为的默许。也就阻却了婚内一般强迫性行为的违法性。

从社会的角度来讲，虽然妻子憎恨丈夫的这种野兽般的鲁莽，但是将丈夫绳之以法又不是妻子所愿意的。因为虽然丈夫违背了妻子的意愿强迫，但是危害后果不严重，而且说出来也不光彩，所以绝不会牺牲自己的家庭和荣誉来惩罚丈夫。如果他选择惩罚丈夫，不光是自己家庭的完整性遭到破坏，而且遭受舆论的压力，还会惩罚到自己的孩子，使自己的孩子暂时性成为单亲孩子，这样看来压根就不划算。这个时候妻子只能通过婚姻法或者和丈夫讲道理，通过道德伦理来约束丈夫的行为。

三、婚内严重强迫性行为的法律后果

婚内严重强迫性行为是指夫妻关系存续期间，男方以暴力威胁或者其他不正当的手段，违背女方的意志，强行与女方发生性行为，造成严重后果。婚内严重强迫性行为已经具备较大的社会危害性，需要以婚内强迫性行为罪追究刑事责任。

(一)婚内严重强迫性行为罪追究刑事责任的理由

婚内严重强迫性行为已经具有较大的社会危害性和刑事违法性。具有社会危害性，我们国家及其日德等国家法理认为，只要具备了社会危险性，无论你是否知道是违法行为都必须要接受法律的制裁。有的学者认为故意杀人罪只要知道他的行为构成了社会危害性，无论他的结果是否成功都是违法行为。同理，男方明知自己的暴力威胁或者其他不正当的方法违背了女方的意志，会对女方造成伤害，却还是继续作为，即具有较大的主观恶性与社会危害性。此行为构成了社会违法性应受到法律的惩罚。由于婚内严重强迫性行为不仅对妻子生理上造成伤害，而且还会对妻子心理上造成伤害。所以，要加以刑罚惩罚，预防丈夫强迫婚内性行为。

(二)婚内严重强迫性行为后果的认定

严重后果的造成与否直接关系到是否受到刑事惩罚，所以有必要规定严重后果的情形。在本人看来造成以下后果的为婚内严重强迫性行为：(1)致使妻子自杀，或者自杀未遂的；(2)多次使用暴力强迫与其发生性行为的；(3)有其他严重情节的。

根据国外和中国台湾香港地区的立法，可以看出有几种特定情况下即便是一般强迫婚内强迫性行为也是违法行为。这几种情况都是夫妻关系不和，本身就处于要离婚的状态。此时，妻子已经从心理上不认同这段婚姻了，自然不把未离婚的他当成丈夫。

(1)夫妻分居的状态下；(2)法律上已经下达离婚判决书；(3)法律上规定丈夫不能骚扰妻子的。

四、关于婚内强奸罪的立法构想

罪名，单设婚内强迫性行为罪，属于侵害公民人身权益罪。婚内强迫性行为罪为亲告罪属于不告不理的自诉案件，因为如果法律对婚内强迫性行为的丈夫治罪，妻子未必愿意，这样就会破坏了家庭的和谐，不利于社会的健康发展。所以婚内强迫性行为是自诉案件，属于告诉才处理，不告不理原则。如果告诉后想撤诉的，法院终止审理，撤诉后半年内不得以同样理由起诉。罪状是指刑罚分则条文对具体犯罪的基本构成特征的描述。④此罪状是指夫妻关系存续期间，男方以威胁或者其他不正当手段，违背女方的意志，强迫发生性关系，造成严重后果的，是婚内强迫性行为。对严重后果加以规定。

基本罪的法定型，婚内强迫性行为罪可参考强奸罪进行定罪量刑，不过强奸罪的社会危害性较大，所以婚内强迫性行为罪的刑期应当减少，因而法定刑应该规定为两年以下有期徒刑、管制或者拘役。

量刑情节与法定刑幅度，婚内强迫性行为罪可以设立两种量刑情形和法定型幅度：一种是造成严重后果的，处两年以下有期徒刑管制或者拘役；另一种是造成特别严重的后果，即妻子因被丈夫强迫性行为致使重伤或者死亡了，处两年以上六年以下有期徒刑。

综上所述，可以在《刑法》中增设一条新的法条，位于236条之后。具体的法律条文可以规定为：

夫妻关系存续期间，男方以暴力威胁或者其他手段，违背女方的意志，强迫与女方发生性关系，造成严重后果的，是婚内强迫性行为罪。有下列行为的处两年以下有期徒刑或者拘役：(1)导致妻子性冷淡、性厌恶的；(2)导致妻子抑郁不能走出阴影成疾的；(3)采用威胁等手段，或者有其他人在场发生性关系的；(4)致使妻子自杀，或者自杀未遂的；(5)多次使用暴力强迫与其发生性行为的；(6)具有其他严重情节的。犯前款罪，致使妻子重伤、死亡或者具有其他特别严重后果的，处两年以上六年以下有期徒刑。第一款罪，告诉的才处理。

[ 注 释 ]

①《日本家庭暴力现象增多，三分之一女性受困扰》[EB/OL].http： //www. xinhuanet. com /，2006-04-15.

②喻福东.论婚内强迫性行为的性质[J].哈尔滨学院学报，2006(7)：74-76.

③阿文.婚内强奸—没有起诉的家庭暴力[J].法律与生活，1999(12)：58-60.

④高铭暄，马克昌.刑法学[M].北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2007.