知识产权证券化的法律风险及防范*

张亚玲 夏云霞 张 露 翁 灿

重庆工商大学法学院，重庆 400067

知识产权证券化作为一种新兴的融资手段，在国外已有诸多成功案例，在我国则刚刚起步，正在摸索过程中。知识产权证券化是发起人将在一定期限内具有可预见的稳定、持续的现金流的知识产权，以信托、真实出售或其他方式将知识产权中的财产权转让给特殊目的机构(SPV，special purpose vehicle)，特殊目的机构经信用增级后，基于该知识产权发行一种可以出售并流通的权利凭证。在知识产权证券化中，发起人需要将证券化资产在一定时间产生的收益一次性转让给SPV，再由SPV向投资人发行证券实现融资目标。在整个进程中支付证券化本息的法律来源是发起人同SPV之间订立的合同，而合同基础则是该知识产权未来产生的收益，属于将来债权，具有高度待履行性。

但是知识产权证券化存在高度的法律风险，即来源于其与一般资产证券化的法理差异，又有在实务操作中因为法律制度的规定可能涉及导致知识产权证券化失败的风险。法理风险是未来债权让与，在我国合同法中尚无相关规定，因此，知识产权证券化可能存在不法性。实务操作层面也可能因为法律因素的原因，使预期与实际结果发生差异而带来负面后果，导致知识产权证券化失败，这也正是本文讨论的核心。

一、知识产权证券化的法律风险

知识产权证券化在实务操作层面的法律风险主要有以下方面。

(一)知识产权权利瑕疵风险

知识产权权利瑕疵的风险是指知识产权权利状态的不稳定。主要有两种情况：一是权属不明确，则知识产权具体的权利人存在争议；二是权利有可能被宣告无效，导致知识产权被无效宣告的原因非常多，一旦无效宣告程序启动，且无效宣告的理由成立，该知识产权将会被宣告无效。知识产权证券化的基础资产虽为知识产权带来的可预期的持续的现金流，但是权利的瑕疵则如同釜底抽薪般，从源头上导致知识产权证券化的失败。

(二)基础资产池组建的法律风险

基础资产池是指由多项单一知识产权资产组合构建成为知识产权证券化的组合基础，可见，资产池的构建是知识产权证券化的“第一步”。其法律风险主要有这些方面：一是知识产权资产错误选择带来的风险。如专利有高质量专利和垃圾专利之分，必要专利和非必要专利之分，但二者无论质量优劣均有可能是受法律保护的专有权利，这也是在资产池组建过程中，引起对资产的错误认知的主要原因。

二是知识产权资产价值错误评估的风险。在知识产权价值评估中，评估方法的不同选择、评估机构的能力差异，均会导致评估结果大相近庭，因此这就需要适当的法律规定对知识产权价值评估进行规定，但是目前知识产权价值评估的相关规定仅有中国资产评估协会发布的《知识产权资产评估指南》，欠缺更高位阶的法律规范。

三是对知识产权权利状态错误认定的风险。权利状态是指知识产权权利是否存在、是否有效、效力范围、效力期限、产权归属，都会影响到基础资产池的未来现金流的稳定性，从而影响投资者的利益。

(三)信息披露不足的法律风险

根据我国《证券法》的要求：证券发行的信息公开以证券发行主体的经营、资产和财务状况为主要内容；以真实、完整、准确、及时为基本原则。信息公开具有强制性，这对于增强投资人投资信心，防止证券欺诈，保障投资者权益起到积极作用。目前对SPV的披露内容要求仅限于SPV自身状况和基础资产池情况，缺乏对整个证券化运作环节的操作信息、参与主体自身状况等的信息披露。此外，可披露的信息与应保存的商业秘密的界定亦无规定。

综上，我国现行法律文件及相关市场规范文本的规制并不足以应付多样化的资产证券化市场，滞后的法律制度与快速发展变化的证券市场存在矛盾。

(四)破产隔离与真实销售冲突的法律风险

证券化中的破产隔离是指发起人、SPV及知识产权证券化过程相隔离，即使发起人主动或被动破产，进入清算程序，其债权人也无权对证券化交易的基础资产进行追缴，是保障投资者权益的基本方式，“真实销售”则是实现破产隔离的方式的前提。

基础资产从原始权益人转移至SPV，实质上是对未来收益这种将来债权的转让。这种转让一般有两种方式：一种是“真实销售”，即SPV向原始权益人支付购买的合理对价，交易后知识产权所有权即转让给SPV，成为SPV的法人资产并由其控制；另一种是“信托转移”，以信用为基础，将其知识产权托付给SPV，使SPV机构成为名义上的所有权人。在“真实销售”的情况下，就能实现破产隔离，保证投资者权益。但是，实践中往往出现“实体合并”的现象。

通常，SPV是由具有独立性的第三方所设立，在证券化进程中，SPV负有从发起人处购买资产、持有并管理资产，进行证券发行义务。“实体合并”现象的出现归因于发起人与SPV为同一主体。若未妥善处理两者之间的关系，以致基础资产的转让未实现为“真实销售”时，一旦发起人破产，SPV也将视为发起人的从属机构，与发起人的资产和责任视为同一企业所有，依照《企业破产法》，SPV的资产将作为发起人的破产财产对外承担责任。一旦被认定为“实体合并”，之前通过“真实销售”建立起来的破产隔离也就毫无意义。

二、对知识产权证券化法律风险的防范

(一)知识产权权利瑕疵法律风险的防范

知识产权权利瑕疵会严重影响知识产权在证券化中现金流的稳定，一旦知识产权出现了权利瑕疵，其相应的证券化就宣告失败。知识产权权利瑕疵法律风险的防范措施主要有以下几种。

一是对可证券化知识产权权利状态进行严格审查。所谓权利状态是指作为基础资产的知识产权是否存在、是否有效、效力范围、效力期限、产权归属这五个方面。主要的审查方式有知识产权权利人的权利证书，在我国工商总局商标局、国家知识产权局进行相关权利检索以及出具的检索报告。必要时还应该对知识产权的商业价值进行认定。

二是完善知识产权登记制度，以明确知识产权权属。比如，建立完善的著作权登记制度，对著作权是否以登记为必要以及登记方式和登记的效力进行规定。

三是明确权利瑕疵责任的承担。知识产权证券化过程中，发起人对其资产的权利瑕疵负有告知义务。SPV对资产进行资产池的组建和信用评级时也负有对该权利的尽职调查义务。在双方均负有义务的条件下，可在发起人同SPV订立知识产权证券化合同时，明确权利瑕疵责任的承担。瑕疵责任的承担可以依据双方的过错程度划分，在权利人对相关信息恶意隐瞒时，由权利人承担瑕疵责任。

(二)基础资产池组建法律风险的防范

基础资产池组建的法律风险主要来源于资产池构建单一、不合理，进入资产池的知识产权品质不高，而导致未来现金流的不稳定。因此就需要组建稳定的、安全的知识产权资产池，从而保证投资者的利益。可从以下方面考虑。

一是知识产权基础资产池的合理构建。基础资产池进行的构建，宜复杂不宜单一，最理想的状态是商标权、专利权、著作产权等多种类型权利的结合，以避免知识产权的无效给投资人带来的巨大损失。二是知识产权权利状态的正确认识判断，不仅要求权利人自身提供信息，SPV也要对权利状态进行实质审查。三是知识产权资产价值的评估的客观真实。进行知识产权价值评估时尽量选择可信度较高的评估机构，参考知识产权权利的权利状态、市场需求等多种因素，以最合适的价值评估方法，尽可能实现评估值的公允客观。四是高质量知识产权的选择。拒绝非必要专利、拒绝低品质专利进入资产池，以保证基础资产池资产的品质。

(三)信息披露不足法律风险的防范

在证券市场上，最为重要的是充分保护投资者的利益，我们首先应完善市场信息披露制度，防止投资者受到欺骗。

在信息披露环节，一般包括三个部分：一是资产池建立的信息披露，资产池深度及广度的信息，是决定投资人是否投资的主要因素；二是参与证券化的主体对自身经营状况的信息披露，投资一般是以信用为基础，深入了解发起人及SPV各方面基本情况，利于投资者掌控风险，作出决策；三是证券化运行活动中的信息披露，投资者充分参与其中，推动证券化合法进行。根据我国证券化市场现状，首要的任务是建立专门的符合资产证券化特征的信息公开的统一法律。

首先，明确信息披露的责任主体。证券发行人SPV是法定的公开信息披露的义务人，应当是对外的总负责人，保证各种披露文件内容的真实性，对外承担无限责任。对内由证券化参与者对自己所提供的部分信息承担有限责任，内外结合共同构成信息披露责任主体。

其次，明确信息披露的内容。相关法律法规应明确规定信息披露的范围及原则，具体应公开的程度由披露主体自己掌控，但应以公平、公正、不损害投资者利益及保护商业秘密为原则。

最后，完善信息披露监管体制。已有行业规范赋予中国人民银行监管证券信息披露的权利，我们不妨扩大其权利，将中国人民银行以及中国银行业监督管理委员会设为特别的监督机构，共同对知识产权证券化行业的信息披露进行监管。

(四)破产隔离与真实销售冲突法律风险的防范

“实体合并”风险源于发起人破产所带来的对SPV“真实销售”的否定，对此，结合英美现行司法规定，通过制度调整来实现破产隔离。SPV是在原始权益人和投资者间树立一道安全屏障，给与投资者方便及减小投资风险。降低SPV破产的可能性，是强化该安全屏障的主要途径。

SPV的破产可分为自愿性的破产及非自愿性破产。非自愿性破产是由债权人申请提出，结合了债权人的意愿，对此作出限制意义不大。自愿性破产则是由身为债务人的SPV提出，无法顾及到所有债权人意志，应受到到法律的严格限制。

为了防止SPV以自愿性破产来规避风险，首先，我们可通过法律来严肃公司主动破产的要求，通过《破产法》，单独将SPV的破产要求罗列出来，进行限制，对SPV是否具备清偿能力的认定条件加以限制，从根源上杜绝SPV破产的可能。其次，在“实体合并”的认定上严格把关，设立具体的条件进行规制，避免原始权益人与SPV融合。最后，由于公司模式下特殊目的机构出现的风险实在无可估计，在实践中，我们大可以考虑抛弃此种模式，采取知识产权信托方式，由原始权益人将其资产托付给SPV，成立信托财产，也就不存在资产融合的情况。

[ 参 考 文 献 ]

[1]李睿.知识产权证券化中的SPV法律架构评析[J].长江大学学报，2016(05).

[2]黄勇.知识产权资产证券化法律风险防范机制之研究[J].政法论坛，2015(06).

[3]洪艳蓉.资产证券化法律问题研究[M].北京：北京大学出版社，2004：67.