“一带一路”框架下法律移植与本土化研究——以东盟为视角

张潇元

西南政法大学，重庆 401120

“一带一路”沿线国家由于政治、经济、宗教、历史文化等方面的差异，产生了不同法系，如印度法系、中华法系、伊斯兰法系等等，但在科技和经济全球化的影响下，各个国家的法律也受到了不同程度的冲击，产生了法律体系变化的新趋势。不少东南亚国家中，虽然在法律移植本土化的过程中仍与本土文化宗教相结合，但法律制度在全球化的过程中更加趋同。

在此国际背景下，法律移植的概念有了新的内涵，也对各国在实践的过程中提出了新的发展模式。

一、“一带一路”背景下法律移植现状分析

(一)法律移植概念及内涵

法律规则是人们为了实现现实生活中的秩序，而抽象出来的一系列规范，而法律移植就是某一国家或者地区吸收、借鉴或直接引进同时代的其他国家或地区的法律规则。很早以前就有许多国家通过吸收、采纳、或者同化外国的法律的制度或者观念，来建立自己的社会秩序了。对于法律移植，学术界的分歧历来很大，有不同的观点。但无论是肯定说还是否定说，法律移植一直是比较法学中的一项重要的论点。

法律移植否定说是指每个国家的法律有其自身的特点与专属性，不可被移植，此学说以法国启蒙思想家孟德斯鸠、德国法学家萨维尼[1]为代表。早在18世纪时，孟德斯鸠就在其著作《论法的精神》中也曾提出一个国家的所制定的法律应该是适合于该国人民的，如果适合了其他的国家，那只能是碰巧的事情。[2]

法律移植肯定说是指法律可以移植，但学者之间的认可程度存在差异，例如而德国比较法学家格罗斯菲德尔指出：“一些人甚至谈到法之不可转移性的规律，但这种说法太武断，我不能同意，因为成功接受和有效合一的例子的确存在”。[3]

近代以来，许多亚洲国家伴随着宗主国或占领国的殖民统治而进行了大量的法律移植；而随着“一带一路”等全球化倡议的发展，传统法律实现了现代意义的转变，也对法律移植的实践与发展提出了新的要求。

(二)法律移植历史变迁与发展

法律移植最初是一个国家、地区或者民族为了侵略和殖民而加以运用的统治工具，此时的法律移植是被动的，是一个国家或民族有意识的将某种法律制度强加在另一个国家或民族之上，推行并使其接受。

而发展到近代，许多国家为了其自身的发展开始借鉴或引进其他国家或地区的法律学说、原则、规则等等，如随着近代西方工业文明的发展，亚洲国家包括现在的东盟各国在整体上成了西方文明的接受国，包括接受其法律规则。虽然其政治背景仍然是在西方的殖民之下，但其法律移植的过程是为了国家能不断走向现代化。而法学家们也借鉴了医学中的移植概念，把“法律”与“移植”两个词开始组合运用①。

随着全球化的不断发展，国家之间经济合作越来越频繁，民族之间的文化交流也越加深入。在此背景下，许多政府间国际组织和非政府组织的都在不断制定新的规则来适应新的时代，所以国际法、国际条约和国际惯例的吸收和移植已成为当代法律移植的重要内容。②这种国与国之间共同协作，并遵守共同的规则与法律的现象也就产生了法律全球化的概念。“一带一路”沿线各国同样也是在此基础上通过法律移植让国内法与国际法接轨。

(三)当前法律移植中存在的问题

1、法律全球化下的大国输出

不仅只是在“一带一路”这种区域合作的框架下，放眼与经济的全球化背景中，法律移植也出现新的趋势。在法律全球化的过程中，虽然联合国等国际组织和国际社会日益实体化，国际司法机构也得到了发展与强化，但是在目前的国际格局中，多极化趋势明显，国家间力量的分布不均衡，综合实力强的大国往往通过操纵国际组织，采取单边主义的行动来实现自己的目的。③在这种国际格局下，国家因其在现代世界体系中的地位不同，其法律移植也有着不同后果。

对于综合实力较强的国家来说，其处于中心国家地位，它们在法律全球化的过程中掌握着主动权，成为法律全球化的输出国。对于大多数发展中国家而言，它们便成为了“全球法”的输入国，是基于经济和政治的压力被动移植。④而以“一带一路”沿线东盟国家为例，大多国家为发展中国家，并在历史上有过被殖民的经历，除此之外迫于经济政治的压力，它们在许多情况下不得不将中心国家的法律作为“全球法”加以接受。[4]

2、法律移植的本土认同障碍

大多数的法律移植，都为对条文规则的直接移植。但是在规则背后，还有更为细腻复杂的民族文化内涵和社会认同等社会心理因素，这些因素才是规则彰显约束力的内在原因。

虽然全球化的发展为法律移植培养了适合的文化土壤，但法律移植的最大困难就在于国与国之间法律制度的适配性。⑤具体表现为移植与被移植的双方是否在社会文化中有着共通相似的规则，进行法律移植的一国或民族中社会群体是否存在着可以接纳该制度的社会心理认同。所以法律规则要想移植到一个具有不同文化的环境中，就需要考虑主观与客观两个方面，客观上要有相通之处，主观上要有民众对其制度的社会认同，而这个过程就被称为法律移植本土化。

若在法律移植的过程中不考虑政治、经济、文化的相关条件而盲目移植，稍有不慎便会法治实践甚至社会生活带来一定的负面影响。

所以在法律移植过程中，国家在思考如何过法律移植来建构法治社会的同时，必须同时思考如何让法律移植在本国文化土壤中逐渐本土化并产生社会心理认同。

二、一带一路沿线东盟国的法律体系特点

“一带一路”沿线大多数国家属于大陆法系，但在大多东盟国家在历史是英法等国的殖民地，会吸收大量的英美法系又兼具一些大陆法系的特点，有时也会直接沿用殖民时期的旧法，如新加坡、马来西亚、缅甸等等。

东盟各国的法律制度纷繁复杂，内容十分庞杂，并且一些国家法律体系带有鲜明宗教色彩。约占全球穆斯林总人数的70%的穆斯林集中在“一带一路”沿线，其中以伊斯兰教作为国教的国家就有22个，⑥在这些国家的法律制度中受一定伊斯兰教的色彩，除此之外佛教也在一些东盟国家的法律传统中有着深刻的历史影响。以下将以马来西亚、文莱为例进行探讨。

(一)多元化法律框架下的法律移植-与本土化——以马来西亚为例

马来西亚是一个多民族国家，主要包括马来人、华人、印度人，由于马来人信仰伊斯兰教并在在政治上有很强的影响力，在15世纪时伊斯兰法便成为马来半岛的主要法律。在“二战”期间葡萄牙、荷兰和英国在马来西亚曾进行了长达400多年的殖民统治，再加上受中国法、印度法的影响导致了马来西亚的法律发展错综复杂。

特殊的地理环境和社会条件，使得该地区缺乏自己固有的传统法律文化。但是受英国殖民的影响，英国法律制度和多种文化影响着马来西亚在法律移植与法律本土化的进程，使其形成了一个法律、宗教、习惯法和世俗法并行的法律体制，在此条件下，马来西亚的法律移植具有多元化的特点。

由于马来西亚国教为伊斯兰教，所以穆斯林法一直对马来西亚的法律产生影响，甚至直接作为法律条文而存在。但是马来西亚第一任首相与许多学者都认为，马来西亚原则是一个世俗化国家，而伊斯兰教仅是马来西亚的国教而已。⑦但事实上，伊斯兰常教被用来解释和保护马来人的地位，其实是利用宗教的符号意象作为一类法律条规和透过修饰的策略来涉及马来人和马来人的利益”。⑧

在马来西亚独立建国初期，制宪者的理念、君主立宪制中君主的权威以及司法体系的约束都适当地阻止了伊斯兰教对马来西亚政治活动和公共事务的介入，宗教与政治维持着适当的分离。

但近20年来马来西亚司法机构正逐渐扩大解释伊斯兰教作为马来西亚联邦宗教的含义，伊斯兰教的地位在多次的法律判决中不断得到提升，使其逐渐脱离最初的设计，动摇着马来西亚的法律体制。[5]

(二)君主制立宪制下的法律移植与本土化——以文莱为例

文莱因长期为英国的殖民地，其法律与政治制度都深受英国的影响，文莱独立后也确立了君主立宪的政治制度，虽任然可以看到英国政治体制的痕迹，但本质上具有文莱独特的传统政治色彩，自文莱确立君主立宪制后，到今日约有50多年的时间，其君主立宪政体基本稳定，其政治体制与苏丹王室得到文莱公众的广泛支持与尊敬。对于各国的法律制度发展而言政治体制都是一项重要因素，文莱独特的政治体制对其法律的发展也起着重要的作用。

在长达近100年的英国殖民统治期间，英国的法律制度与思想被文莱继承了下来，英国部分习惯法规则至今仍能成为文莱的法律渊源。[6]包括文莱国处理内的民事商事纠纷所适用的成文法大多都源于英国的法律。但这种法律适用与移植并不是绝对的，例如在文莱法律适用法中规定，英国普通法与公平断定原则在文莱同样生效。⑨但适用的前提是符合文莱的基本国情和传统。

与马来西亚一样，伊斯兰教是文莱的国教，但与马来西亚的不同的是，独特的君主立宪制度使得伊斯兰信仰在文莱的政治文化中具体化了，发展伊斯兰教成为了文莱君主立宪的稳定剂。[7]政教合一的制度必然影响着法律的制定，如文莱的刑法中专门设有宗教问题的犯罪，还设立了伊斯兰法院⑩。

相比马来西亚而言，文莱法律制度虽同样受英美法系的影响，并带有伊斯兰教的色彩，但宗教对文莱的影响并没有成为其法律与政治发展的阻碍，反而成为了维护君主制度的护身符，并很好的融入了文莱人的生活日常之中，成为了当代文莱人的生活准则。

三、法律移植的潜在风险

结合上述案例，法律移植的成功与否与本土化的过程，有赖于国家的政治制度、国家的创新能力，以及移植者的水平和技艺密切相关。○11并且法律移植的效果受多种因素的影响，包括其历史发展，政治体制，文化差异等等。若不能在本土化的过程中与本国政治、经济、文化相适应，轻则不产生移植效果，严重则会阻碍法律制度的发展或者引发社会矛盾。

对于根据本国传统历史文化而制定法律制度的国家，也就是固有法国家，文化与法律之间的冲突不大，因为其法律制度与法律文化的变化是同步的。而在继受法的国家里，法律由于常常采用了自上而下的变革方式，本国民众的法律价值观、法律行为模式跟不上法律制度变化的速度，法律文化与法律制度间的冲突表现得尤为明显。○12

案例中文莱在对移植法律本土化的过程中有着良好的效果，其成效有赖于文莱苏丹强调国家需保持民族特性。他曾多次公开表示“文莱人应当发展作为马来人的特性，不必仿效其他人的思维方式，因为这将导致文莱特性的消失。”○13文莱的实践表明在法律移植与本土化的过程中，需要与从民族与传统中寻找发展方向。

但是不仅包括文莱，其他东盟国在与法律本土化的过程中仍然需要应对现代化进程中出现的挑战，并且传统文化深厚的国家不仅需要处理被移植国思想文化观念与本国思想文化观念的矛盾，有时还需要平衡尤宗教之间的的冲突。这不仅东南亚国家有待解决的问题，也是“一带一路”沿线各国在经济文化交流愈加频繁的情况下，就法律移植与本土化所必须面对的重大课题。

四、当前“一带一路”背景下法律移植建议

(一)注重隐形文化在法律文化中的决定作用

美国文化人类学家克鲁洪将文化分为显型文化和隐型文化。而就法律方面而言，与显型文化对应的是法律法规、法律制度和设施；与隐型文化对应的则是法律心理、法律思想与观念。○14

“一带一路”沿线国家众多，沿线国的贸易也日益频繁，不同文化传统、实行不同法律制度国家的人们在经济往来中不断碰撞，法律移植能使国家间的规则统一，减少碰撞。但在法律移植的过程中需要采取有效措施促进文化观念的转型，以此来与法律移植产生同步效果，而这种文化观念则是包括大众的法律心理与思想隐形文化。

并且“一带一路”沿线国大多为发展中国家，其在法律移植的过程中，借鉴或吸收他国或人类共同的法律文化中先进文明的成分需要充分考虑本国的隐形文化基础。对于法律制度复杂多元的国家在进行法律移植的过程中不仅需要在多元化的法律体系中相配合、相制约才能平衡发展，还需要充分与本国文化、宗教、公众的法律观念向适应。

所以在全球化时代，如何将我们的特有的法律文化融入到法律全球化的进程中将是永恒的话题。

(二)注重法律移植中本土化的过程

在全球化的过程中，法律移植是难以避免的，但是要想要实现成果的移植效果，除了需要与法律文化相并重以外，还要将其在本国实践过程中进行转化，也就是实现本土化。所以在法律移植的过程中，为了使原先的制度能够在本土化的过程中与本国政治、经济、文化向结合，第一步就要充分被移植法律原先所在的社会环境与其发展的历史背景，进而再根据自身的大环境来调整本土化的进程。

法律移植本土化的过程根据各国国情，其难易程度，时间长短都各有不同，并且其发展也不是一劳永逸的。所以在此过程中不能急躁，要不断调整来适应本国现代化与世界全球化的发展。

(三)不可盲目强求移植结果

影响法律移植的因素众多，它们有时可能尚未出现，有时可能十分隐蔽。有些因素是人们无法预先得知的，在进行法律移植的过程中我们处于成功失败的双重可能之中。只有当无法预知的因素偶然出现或者发生作用的时候，我们才会恍然大悟。[7]它可以成功也可以失败，它可能给我们以惊喜，也可能使我们感到沮丧和失望。因此，○15在法律移植与本土化的过程中，除了需要立足国情，注重法律文化与本土化的过程，若我们持一种带有怀疑和谨慎的乐观主义，也许对法律体制的创新是有益的。

[ 注 释 ]

①王云霞.法律移植二论[J].公安大学学报，2002(1)：64-65.

②徐争艳.浅析法律移植与法律全球化[J].黑龙江教育学报，2015，9：156-157.

③高鸿钧.法律移植：隐喻、范式与全球化时代的新趋向[J].载中国社会科学，2007(4)：125.

④S.Santos，Toward a New Legal Common Sense：Law，Globaliz ation，and Emancipation，pp.179，315.

⑤钱锦宇，赵海怡.论法律的全球趋同——一个制度变迁视角的分析.制度经济学研究，第82页.

⑥杨志波.用伊斯兰文化交流助力“一带一路”建设[J].中国宗教，2015(10).

⑦Mahmood Zuhdi.Abd Majid，Pengantar Undang-undang Islam Di Malaysia，Kuala Lumpur：Pernebit Universiti Malaya Mahmood，1997，p.101；Norhashimah Mohd.Yasin，Islamization /Malaynisation：A Studyon the Role of Islamic Law in the Economic Development of Malaysia 1969-1993，Kuala Lumpur：A.S.Noordeen，1996，p.145；Tham Seong Chee，Malays and Modernization：A Sociological Interpretation，Singapore University Press，1983，p.274；Tunku Abdul Rahman，Contemporary Issues on Malaysia Religious，Kuala Lumpur：Pelanduk Publication，1986，p.26；HussinMutalib，Islam in Malaysia：From Revivalism to Islamic State?，Singapore：Singapore University Press，1993，pp.94-95；“Tunku’s No to Islamic State”，New Strait Times，28 September，1989.

⑧Judith A.Nagata，The Reflowering of Malaysia Islam：Modern Religion Radicals and Their Roots，Canada：The Universityof Columbia Press，1984：188.

⑨陈兴华.东盟国家法律制度[M].北京：中国社会科学出版社，2015.11章第1节、11章第三节.

⑩文莱政府网站.

⑪占红沣，汪习根.法律移植构造论[J].法学研究，2004(9).

⑫徐争艳.浅析法律移植与法律全球化[J].黑龙江教育学报，2015(9).

⑬By A C orres pon dent in Bandar S eri Begaw an，“M alay T ri logy：New Ideol ogy Link s w ith Islam，Culture and Monarchy ”，F ar East ern Economic Review，Vol.150，Iss.46，Nov.15，1990.19.

⑭苏力.法治及其本土资源[M].北京：中国政法大学出版社，1996

⑮姚建宗.论法的移植[J].载法制现代化研究，1997：427.