比例原则在民法上的适用

左静玫

山西晋恒律师事务所，山西 大同 037400

比例原则被誉为“公法皇冠”，在本质上其能够平衡强势利益和弱势利益。在民法中融入比例原则存在一定的阻碍，包括：跨部门法律“移植”的正当性质疑等。在人类文明史中，比例原则的观念一直以不同的形式存在于不同的文化中，并长期存在于税法、刑法及战争法等法律领域中。比例原则的基本理念为只有符合相应条件下，即可对个人自由与私法自治进行干预，对于一个更高的利益而言，这种干预手段直观重要，干预主要适用于实现所欲求的目的而采取的最为和缓的手段。

一、比例原则在民法上使用的原则

在实践层面上，比例原则具体作用在国家公权力会对私人自由与权力造成影响的活动范围，其会对行政产生拘束，并对司法与立法进行拘束，其中在行政拘束方面，比例原则最初已滥觞在行政法范畴的警察法中，以此来约束不合理的警察权力的行驶，从而对个人的权力与公共的利益加以维护；在立法拘束方面，若制定法为依据不允许过度的要求，则这样行为已经违反了宪法，并没有法律效应；在司法拘束方面，法官在个案中应对比例原则加以利用，对为获得某一目的需不需要使用的限制基本权利的手段、是否存在更加和缓的替代性手段、这一最为和缓手段带来的不利益和所追求的目的之间是不是相互均衡的进行审慎权衡，以此来明确是否正当的干预了基本权利。

比例原则指由若干个子原则而组成的复杂的标准结果，并非单一性的原则，主要包括：必要性原则、适当性原则、均衡性原则，其中适当性原则指对基本权利进行干预所应用的手段应符合目的达成的要求，若手段的选择和目的没有关系，则并不符合适当性的要求；必要性原则的要求指对于多个能够实现目的的手段的选择，需选用干预比较少的基本权利的手段；均衡性原则的要求指干预基本权利与其所希望实现的目的之间属于相对称关系，两者的效果构成一定的比例，所以我们也将这一原则称之为狭义的比例原则。在实际案件中，这三个子原则的判断应依据相应的位阶顺序，也就是现对所应用的手段是不是有利于目的的实现进行考量，再对有没有干预到基本权利的方式加以考量，最后对这一最轻干预手段和所希望实现目的之间在效果上有没有处于均衡状态进行判断，仅当上一位阶的要件符合以后，方可审查下一位阶，若上一位阶的要件并不符合，则不需要考虑下一位阶，我们将这一情况称之为比例原则在实际适用中的三阶理论[1]。

比例原则主要是借助目的与手段之间存在的联系进行考察，从而对国家行为有没有具备合宪性进行检视，最终对人民的权利与自由加以有效保护。对于比例原则而言，必要性原则与适当性原则中的判断，具体指对客观目的的取向进行考量；均衡性原则的判断，具体指对价值取向进行考量。当已对最为和缓的干预手段进行明确后，需对其与所希望达到的目的间加以进一步的权衡，对这一手段对相对人带来的负担有没有高于这一目的所保护的利益进行明确，若高于，那么则违均衡性原则的要求，不可继续追求这一目的。

二、比例原则在民法上适用的可行性

随着人们越来越重视保护公民的基本权利，从而促使比例原则的产生与发展，所以对于这一原则在民法上适用和其可行性的讨论，需对民事权利与基本权利间的联系进行探究，有关学者提出：民事权利与基本权利之间的根本性区别为：(1)义务主体不同，基本权利中行使公权力的国家是唯一的义务人；民事权利的义务人为其他平等的民事主体，主体为私人；(2)保护强度与广度间具有一定区别，基本权利可应用于多个领域中，且刚性十分的强，但平等私人间的权利却没有这种刚性；(3)义务主体的道德要求具有一定的差异，在“国家-人民”的宪法关系中，人民的地位在国家之上，人民可向国家提出高于道德的要求，然而国家却无任何权利要求私人必须给予弱者特殊的照顾。

民事权利与基本权利间确实存在一些差异，两者的功能也大不相同，然而并不能够就此判定两者之间壁垒分明。事实上，两者的主体拥有同一性，且内容上存在诸多交集，如：宪法与私法都承担着一个使命，就是保护人格权，所以现代法治国家均在民法与宪法中对人格权进行了分别规定。对于民事权利与基本权利间具有十分复杂的关系，所有把其简单化或是绝对化的做法、观点都是不可取的。相关学者认为这两者间具有价值、内容及主体上的联系。基本权利的主要作用为对人的尊严与自由进行维护，民事权利也是如此。国家也可借助立法来过度限制与干预主体的私权，其中存在的价值问题为怎样对国家权利的范围加以恰当地限定，从而对人的尊严与自由加以更好地维护。为此，在形式上基本权利和民事权利是分立的，且无法对其在深层的价值问题上的流动性与贯通性进行遮掩。基本权利不仅能够对国家公权进行防御，并具备客观规范价值功能需在民法内对整个法律秩序加以发挥[2]。

有关学者对以上论述进行了反驳，其他们认为：即使基本权利和民事权利的内容与主体相同，但在本质上着两种权利依就存在一定的区别，即：基本权利指制约与约束国家的公权力，民事权利主要是确保私人主体之间的平等；这一观点看似十分的具有说服力与道理，侧重于国家公权力仅仅是在基本权利范畴或是公法范畴中发挥一定的作用，但在民事权利范畴中公权力没有没有任何用处。为此，两者是平行作用在多个范畴的两种不同性质的全权，两者无任何交集。虽然民法具备多种独立性，然而其依就需服从政治制度的基本决定；对于民法规范的创设，主要是由国家机关进行制定，并非私人意志所创设。所以说，民法规范属于国家立法权利的产物，只要是国家的权利，均存在比例原则的适用。

通过在民法中引入比例原则，从而对国家权力过度干预民事主体的自由空间进行防止与限制。事实上，大量的民法制度中已涵盖到了比例原则的基本思想，对不允许过度的基本要求加以呈现。同时，对于显失公平、重大误解等民法范畴中均在多种程度上呈现出比例原则的思想与要求。且在比较法中，民法范畴中比例原则的适用已是一种普遍做法[3]。

比例原则的适用尽可能的否定了相关行为的法律效力，这就与私法自治的理念相背离。同时，法院是使用比例原则的主体，但其并没有明确的对是不是满足当事人所想要实现的目的进行判断。此外，若私人的法律行为意义上的行为与公权承担者的行为相一致，需被一样的规则所约束，这就是自由的终点。之所以这样的主要原因为：原则上的公权承担者在同一环境下需对所有的相对人加以平等对待，不可存在差异或是歧视，然民事主体却不受这一要求的限制。一个人可与一个有意缔约者缔约，或是对一个有意缔约者的要约进行拒绝，且无需对理由进行阐述。然而，这种权利的行驶未得到对方的同意、未与其加以协调，这就使得事实上的单方强制形成，对于这一情况，可以使用比例原则来加以一定的矫正。所以，若两者的地位存在极大的差异，那么地位高的一方将可借助合同自由与私法自治来得到自己不正当利益，这就导致民法上的利益平衡机制受到破坏，对于这一情况，立法者必须有效的干预合同自由[4]。

三、比例原则在民法上适用的价值

(一)比例原则和私法自治

私法自治指权利主体具有一定的权利，其可以结合自己的意志对其私法上的事务加以自主地与自己负责地安排，其关键意义为提供了一种受到法律保护的自由，个人具有自主决定的权利，而法律秩序的主要目的为：让个体实现其意志的目的提供权利支撑。从而可知，私法自治理念具有十分强烈的理性主义与自由主义的气息。相关设想为：一个理性的人可最为合理的布置自身的利益，而拥有自由意志的理性人可借助平等协商与自由谈判来最适宜的配置两者的利益，从而有效的维护社会秩序和社会利益。然而，这一设想已被证实是不现实的。在机会与资源的占有上，个体是无法实现平等的，更多的资源被强势一方所垄断；个体要能够生存，就必须屈从于他人，并对一系列苛刻条件进行接受，进而难以实现契约自由化与人格平等，贫富差距不断增大，将涌现出诸多社会矛盾。若完全让多种力量开展自由竞争，将无法确保出现可承受的结果。最终衍生出一系列严峻的社会问题，国家干预已无法发挥作用，破坏了社会的稳定秩序。市民要求国家对自身的基本生存提供一定的保障，且在其竞争失败是可对其进行相应的安置，这就使得国家逐渐介入到民法范畴中，干预并调整了市民生活和其关系[5]。

当前，威胁到私法自治构成的来源有：(1)国家公权力；(2)处于优势地位的私人。其中国家公权力另行政手段与立法手段等，不间断且广泛地应用于到民法事务与民法范畴中，这就让私法自治的范畴在本质上一直具备各种国家强制；处于优势地位的私人会在一定程度上滥用自己有具备的优势地位，这就对相对人造成了一定的影响，进而对私法自治的有效实现产生了极大的影响[6]。

(二)民法基本原则和比例原则

在民法体系中民法基本原则属于比较特别的构成部分，其集中体现了民法的本质、特点，呈现出市民社会、市场经济的根本需求，陈述了民法的基本价值取向，可判断高度抽象且最为常规的民事行为价值与标准。民法基本原则由于其内容具有不明确性、适用上的灵活性，这就导致民法典能够适应当前的社会关系与社会条件。在对比例原则在民法上适用的意义与价值进行探究时，必然需要对其同民法基本原则间的联系进行分析，如果有关民法基本原则能够对实践中的问题加以完全应对，这就表明比例原则在民法上并没有适用的必要。因法律关系具有多样性，所以诚信原则的内容一定要保持模糊，这能够当社会价值体系的不断变化，其也就随之发生改变，以此来适应这一变化，并对个案中当事人的利益诉求加以及时地处理，然而其却对当事人行为自由的因子加以一种隐藏不合法的干预，这就让交易的不可预测性与不安定性留下了不安定因素。故此诚信原则有利也有坏[7]。

(三)利益衡量理论和比例原则

利益衡量理论的内涵指在法律规定存在漏洞或不周延条件下，法官可依据案件的实际状况，对自己所具有的自由裁量权进行行驶，也就是：在事实上，利益平衡指在司法过程中法官用于评估利益的取舍及价值，以此来判断应对哪一种利益进行优先保护。由于利益衡量是在彼此冲突的权利间加以平衡与对比，这就能够对哪一种权利可以优先保护进行明确。为此，在功能上比例原则和利益衡量理论具有相同点。利益衡量理论适用的前提为两种及两种以上权利间存在冲突；现如今，社会关系愈加繁琐，且利益诉求也变得多种多样，这就必然呈现出权利间的冲突。同时，比例原则的教义学功能指让权衡过程恰当化、权衡内容具体化，这就让多种相互冲突的法益与利益能够处于平衡状态均衡，且利益衡量的参考框架就是比例原则，可以对法官的自由裁量加以恰当的制约，使得当事人与法官能够清楚的看到预期[8]。

四、结语

综上所述，比例原则在民法上的适用具备可行性及关键的实践价值、理论意义，其对维护私法自治不被过度滥用与干预的防火墙进行了构建，为法官对行为人是否存在违反诚信原则的判断提供了理由与工具，比例原则与利益衡量理论间为彼此补充与相辅相成的联系。同时，比例原则能够保证有关主体的自由与权力不被过度干预，这就能够对私法自治的价值加以维护。为此，在今后的民法典中，需把比例原则明确规定作一项基本原则。