论我国现有法律框架下的境内股权家族信托及法律设计

汪 密

泰和泰律师事务所，四川 成都 610000

一、股权家族信托的含义、类别及作用

(一)股权家族信托的含义

1.股权信托的含义

我国信托法及公司法等相关法律法规中均无“股权信托”这一法律概念，“股权信托”是实务中的一种信托类型。

从狭义角度讲，股权信托仅包括“直接股权信托”，即以股权为标的设立的信托；从广义角度讲，股权信托除“直接股权信托”外，还包括“间接股权信托”，如设立信托时的标的是其它财产，再用该信托财产作为购买股权的对价，从而使股权成为信托财产的信托①。

2.股权家族信托的含义

股权家族信托是非常重要的一种股权信托，是指家族企业的股东作为委托人，出于财富保护或传承的目的，将其所拥有的股权直接或间接委托给受托人，由受托人按照委托人的意愿以自己的名义，为受益人(通常是家族成员)的利益进行管理或处分的行为②。

(二)股权家族信托的类别

1.依信托目的划分

依信托目的不同，股权家族信托可分为：投资理财型股权家族信托和管理型股权家族信托。

“投资理财型股权家族信托”中，委托人的目的是投资回报，不注重对公司的控制，不关心公司管理及经营决策，而倾向于把股权彻底交给受托人。通常持股比例不高。目前，我国许多信托公司推出的“私人股权投资信托业务”均可归入此类。

“管理型股权家族信托”中，委托人的目的在于通过信托持股达到特定的管理目的，委托人注重对公司的控制，与股权相关的表决权、处分权，实质上只是部分转移给了受托人。如产于美国的“表决权信托”③就是一种典型的管理型信托。

2.依股权类型划分

依股权类型的不同，我国股权信托可分为：上市公司股权信托和非上市公司股权信托，后者又可划分为非上市有限责任公司股权信托和非上市股份公司股权信托④，后两类非上市公司在监管层面上有很多相似之处，故信托的法律设计也很类似。

(三)股权家族信托的作用

1.股权保护功能

信托本身就是财产所有权人为了保护既有权利及衍生利益而创造出、进而被法律赋予效力的一项制度。因此，信托的首要功能便是对股权等信托财产的保护功能，具体包括隔离、保密和降低传承风险的功能⑤。

(1)隔离。能够实现隔离功能的根本原因信托财产的“独立性”。这种“独立性”在我国信托法层面上具体体现在四个方面：

其一，“信托财产”独立于“委托人”的其它财产⑥。

其二，“信托财产”独立于“受托人”的其它财产⑦。

其三，“信托财产”可通过提前设定的方式独立于“受益人”的其它财产⑧。

其四，“信托财产”除法定特殊情形⑨外，一般不得被强制执行。

当然，这种独立性也并非不会受到挑战，如果存在《信托法》第十一条⑩和第十二条⑪规定的情形，信托可能会被确认为无效或被撤销，从而使其独立性受到冲击甚至丧失。

(2)保密。股权家族信托具有对内和对外保密的双重保密功能。

首先，我国《信托法》并未明文规定需对信托文件进行公示，而且我国也没有专门的信托登记机构，因此，信托有很强的私密性，可以很大程度上避免财富外露的风险。

同时，信托文件也可由委托人在设置信托时，就设定对受益人等相关人员保密，以免家族成员对信托内容不满而影响家族和谐。

(3)降低传承风险。首先，可降低家族接班人能力不足的风险。家族接班人在能力不足时接班，会导致家族财富受损甚至关系家族企业存亡。如果由家族现有掌权人作为信托的委托人，实际控制信托财产，而由继承人作为受益人，同时在过程中学习接班技能，则可有计划地解决该问题。

其次，家族信托还可规避复杂的继承程序和成本。因为法定继承和遗嘱继承均需办理继承权公证，该公证需所有继承人到场参与或出具死亡证明等，存在继承人不配合、无法配合或无法取得证明等多重风险和障碍，有很大的可能性导致继承迟迟无法实现。而置入信托的家族财产属于独立的信托财产，除信托无效或被撤销外，一般不作为委托人的财产而进入继承程序，而是根据信托合同的约定进行运作和分配。

最后，家族信托条款设计过程中，常常会出现一个“挥霍者条款”(也称败家子条款)，通过设置支付条件、节点、金额、拒绝支付的情形等来防止受益人随意挥霍家族财产，从而达到保护家族财富的目的。

2.管理功能

我国《信托法》在第二条，“管理功能”是信托的核心要义。具体到股权家族信托而言，主要包含了股权的集中控制和股权的治理。

(1)股权的集中控制。有很多家族的股权由不同的家庭内部成员所持有，而这些成员可能产生利益冲突，这种冲突将导致家族分散，从而损害家族的凝聚力和影响力。但是，如果各家族成员将自身持有的家族企业的股权通过直接或间接的方式置入家族信托中，由受托人统一持有、管理、分配，则即使家族内部产生矛盾，也不会影响到家族企业的业务。

(2)股权的治理。这种治理分三个层面：一是委托人的股权治理。委托人可以在公司章程对股东会、董事会的职权进行设计，安排自身或家族成员在私人信托公司或受托人专门持有信托股权的公司中任职，从而控制着家族企业的走向。二是受托人的股权治理。受托人需根据信托法、信托合同履行对家族信托股权的管理义务，这种管理以实现委托人信托目的、保护受益人利益为核心。三是保护人的股权治理。“保护人”的目的是监督受托人，防止其滥用权利，从而维护委托人信托目的的实现和受益人受益权的实现。我国信托法并未规定“保护人”这一重要角色，但从“法无禁止即可为”的民事法律原则来看，境内股权家族信托设置“保护人”是可行的。

3.传承功能

在股权的传承中，相较其它法律工具，家族信托的优势显得尤为突出。我们可以通过信托结构的设计，从所有权、控制权、经营权和受益权方面进行灵活的传承安排，并充分考虑税务、特殊资产等情况，以实现复杂的家族传承内容和目标。

(1)股权所有权归受托人所有。可解决家族股权在不同家族成员手中而导致的股权不稳定性和分散性问题，使得家族股权能够集中、稳定、长久地传承下去。

(2)股权控制权归委托人所有。其实现方式很多，包括但不限于：在信托文件中约定受托人不得干预公司经营、委托人可以撤销信托、可以更换受托人、可以增减受益人、可以参于信托财产的管理等；也可以选择私人信托公司作为受托人，由家族成员成为私人信托公司的股东、董事、高管等，达到间接控制信托股权的目标；还可以设立专门的家族办公室或委员会来管控家族的信托财产；安排灵活的调整机制，如在家族成员不再适合担任管理角色时，可授权安排其它个人、单位来管理信托财产。

(3)公司经营权。家族企业可以根据自身需要，安排家族成员、聘用职业经理人或委托第三方对家族股权进行经营管理。同时，股权家族信托也可配合家族大会、理事会、监督会的职权和议事规则，结合其它家族财富管理工具，实现家族企业的综合治理。

(4)股权受益权。根据家族成员的需求和整体的利益平衡，股权家族信托可以灵活地满足家族在员在不同阶段的不同利益诉求，这种安排相较于继承或赠与，给予了家族成员更多的选择和调整空间，更有利于家族和谐稳定，减少了矛盾冲突产生的可能性。

(5)股权运营监督权。如前所述，保护人制度是为了更好地实现信托目的、维护受益人利益而实行的一种制度。我们可以在信托文件中明确约定，经保护人或保护人委员会同意后，受托人才能实施或必须实施某些行为，从而起到约束和监督受托人的作用。

(6)股权对特殊资产的承载。实践中，部分财产难以直接设立家族信托，如艺术品、收藏品等，因为个人藏品的保管需专业知识、管理成本较高，故许多信托公司对此并不热衷。但是，假如此类财产可以在公司名下，公司股东再将公司股权进行信托安排，便可间接将此类财产设立信托，同时也一定程度上减轻了信托公司管理此类特殊动产的责任。

(7)传承税务筹划。家族股权在持有、管理、处分的过程中，均会涉及税收问题。如股权出售或赠与将涉及增值税、个人或企业所得税、印花税等；股权继承可能涉及遗产税(目前我国尚无遗产税相关法律法规，但这是必然趋势之一)。

而家族股权信托可以通过持有架构的灵活安排，运用跨区域的税收优惠政策等，进行税务结构的优化，达到节税目标。当然，如果将这种跨越延伸到全球，利用各种双边税收互惠条款，则筹划空间更大。

二、境内股权家族信托的发展现状和障碍

(一)高额的税收

因我国税法对信托股权的置入、存续、分配、终止等的所得税制度，没有进行专门规定。

因此，税务部门在实际操作过程中，倾向于将置入、分配、终止等视为股权转让，按股权转让课税(一般为所得税、增值税、契税、印花税等)，这也成了境内股权家族信托普遍展开的最大障碍之一⑫。

(二)股权信托登记制度缺失

根据我国《信托法》第十条规定“设立信托，对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记。未依照前款规定办理信托登记的，应当补办登记手续；不补办的，该信托不产生效力。”，但是，我国并没有法律、行政法规对股权信托进行规定，也没有针对股权信托的任何官方登记机构，或附着于工商变更登记(如在工商变更时注明“信托字样”)，使未登记的股权家族信托是否能够生效在法律上倍受争议。

但是，根据中国信托业协会《2014年信托业专题研究报告》专题五，部分信托机构在家族信托的业务实践分析总结，上市公司股权登记转为信托财产已不是问题⑬。目前专业机构正在积极推动立法，建立国家层面的股权信托(非交易性过户)登记制度⑭。

(三)缺乏专业信托股权管理机构

根据国务院办公厅于2001年发布的《关于<中华人民共和国信托法>公布执行后有关问题的通知》【国办发(2001)101号】，“未经人民银行、证监会批准，任何法人机构一律不得以各种形式从事营业性信托活动，任何自然人一律不得以任何名义从事各种形式的营业性信托活动。”，因此，目前在我国境内通过公开资料能够查询到的股权信托业务的受托人，均为取得信托业务牌照的信托公司。

但是，目前信托公司缺乏管理股权的信托专业人员和经验，导致股权家族信托的开展无法大范围开展。

(四)上市障碍

拟在境内交易所上市公司若存在信托持股的情形，会因触及《首次公开发行股票并上市管理办法》、《首次公开发行股票并在创业板上市管理办法》、《非上市公众公司监管指引第4号——股东人数超过200人的未上市股份有限公司申请行政许可有关问题的审核指引》的相关规定而无法通过证监会或全国中小企业股份转让系统有限责任公司的核准或审查。实务中，证监会也对信托持股采取了严格的规范态度。

但是，如果公司已上市，股东以其所持有5%以上的股份设定信托的，需向证券交易所报告并披露。

(五)委托人权利空间不足

相较于国外的信托制度，我国信托制度的类型和功能更少，不利于信托架构的搭建，无法满足境内财富家族的复杂性需求。如一些离岸地(如开曼、百慕大群岛、维尔京群岛等)的法律法规中，允许设立无受益人或受益人不明确的信托，但我国《信托法》第11条却规定“受益人或者受益人范围不能确定”属于“信托无效”的情形。再比如日本信托法也规定了有限责任信托、事业信托、宣言信托等多种类型的信托。

(六)缺乏对接婚姻继承制度的路径

如果委托人属于已婚状态，则根据我国法律规定及实践，委托人持有的股权可能属于夫妻共同财产，如果委托人想要将该股权置入信托，则需要先与配偶划分清楚股权归属，否则将会导致股权信托的权利瑕疵。遗产也存在同样的问题，在分配前往往处于由各继承人共有的状态。而要厘清股权归属，在现实中是非常困难的一件事情，所以，如何将信托制度与婚姻继承制度有效地衔接起来，也是需要解决的一个问题。

(七)缺乏成熟的家族信托认知环境

境内整个社会中，从法律政策层面，从信托从业人员到信托当事人，大家缺乏对信托的正确认识。一些委托人一味地想要保留控制权，而将受托人作为傀儡，这样做的最重大的风险就是导致信托无效；还有一些委托人忽视了家族文化的建议，导致本身很精巧的家族信托设计因为人为因素干扰过大而不能最终实现其价值。

三、境内股权家族信托的法律路径设计

在对境内股权家族信托的发展障碍有了明确认知的前提下，我们可以通过多维度、多层面的设计来减少甚至消除这些障碍，以实现境内股权通过信托满足家族企业的复杂需求。

(一)股权家族信托架构的设计

为了解决我国法律关于股权信托登记的规定不明确而导致的信托不生效的风险。实践中较好的一种方式是：资金信托+特殊目的公司(SPV)模式。

即由委托人先行设立一个单一的资金信托(可以是自有资金，也可以是过桥资金)，再由受托人以其名义用这笔资金收购委托人名下的股权。这样一来，既解决了股权资产的权属问题，又解决了信托登记的问题。具体如下：

首先需设立一个资金信托。这个层级的安排实际与一般资金信托无异，但要实现装入信托的目的，还需要搭建一层SPV架构。该资金信托的受托人利用已装入的信托财产(即现金)设立特殊目的公司(SPV)，受托人作为该特殊目的公司的股东持有公司股权。现金资产属于SPV公司。

其次是以SPV公司的现金(信托财产)收购委托人名下的股权(也可以是不动产、动产、艺术品等在内的其它资产)，并支付相应对价(如委托人是利用借款设立的资金信托，则该对价回到了委托人，委托人可以用以偿还过桥贷款)。这样一来，通过SPV与委托人之间的买卖(而非信托)，实现了所购资产所有权的完全、彻底转移，规避股权直接设立信托可能带来的风险。

最后，还需要保证委托人对股权资产的控制。实践中，设立信托的股权所对应的公司往往正在从事某种实业经营，对于实业经营，一方面，受托人(即信托公司)通常并不擅长，也很难实际拥有相应的管理团队；另一方面，委托人也不愿将公司实际控制权彻底交给受托人。可以通过两种方式解决：其一是在信托合同中对股权资产的管理方法进行约定，对受托人作为名义上股东的权利行使进行限制，将控制权保留在委托人手中，如受托人行使任何股东权利，应以委托人事先同意或授权为前提；其二是在设立SPV的情况下，通过董事会等治理结构(如控制董事会席位)，保留对企业的控制权。

(二)股权家族信托治理结构的设计

1.委托人治理结构设计

委托人或其家族作为股权信托的设立者，在股权家族信托的治理中，需要对信托财产进行管理，该管理具体包托“企业治理”以及由此衍生的“家族治理”⑮。前者在公司法框架下进行，主要包括股东会、董事会和高管，后者主要包托家族机构和家族宪法。

其中，“企业治理”除考虑一般公司的企业治理方法以外，还要考虑家族成员与外部成员的平衡，并保持与家族机构和家族宪法的协调统一性。

而“家族治理”一般通过“家族机构”实施。包括家族大会(类似于股东大会，是家族的最高权力机构，对家族中的重大事项拥有最终决策权)、家族理事会(类似于董事会，一般由家族大会在家族成员中选举产生，对内掌管家族事务、对外代表家族的决策机构)和家族监事会(类似于公司监事会，一般由家族中长辈、元老等离任的一线精英组成，对重大问题进行讨论和监督，防止经营者滥用权力)。除此以外，一些大型的家族还会设立家族事务办公室、家族教育委员会、家族职业规划委员会、家族咨询委员会等。

“家族宪法”的实质则是家族成员对家族行为准则、家族事务决策、家族利益分配等内容达成的合意。其作用在于巩固家族团结、维护家族企业发展，为家族成员可能产生的冲突提供一种预设的解决机制。

2.受托人治理结构设计

首先，是受托人的选择问题。

在设立家族信托的过程中，委托人最关心的问题之一是，如何选择合适的受托人？从而达到以下三个主要目的：其一，委托人可以保留对公司的控制权，继续进行符合家族价值观的经营管理；其二，受托人有能力有意愿在法定范围内满足委托人的诉求；其三，委托人与受托人之间的权利划分不会导致委托人的独立性丧失，否则将使家族信托最核心功能(债务隔离、婚姻隔离、继承隔离)无法实现。

因此，在受托人的选择上，委托人根据自身的需求，可以选择“独立信托公司”或“私人信托公司”(一般不建立选择自然人，以免面临较高的道德风险、能力风险及人身风险)，前者可能出于“安全”的较高需求，不希望因为私人信托公司较高的内部治理要求导致信托的安全性被挑战。后者可能出于“控制”的较高需求，如“雇员信托”与“高管信托”。

其次，是受托人的“善良管理义务”。

受托人主要进行两类财产管理行为，其一是事务性工作，其二是管理性工作，前者不涉及判断裁量，后者却需要受托人根据专业能力进行判断，因此，受托人对此需实施积极的管理义务，负有较高的谨慎义务，应严格按合同约定的义务履行，否则导致信托财产受损的，将需承担较大的责任。

第三，受托人的权利授予与控制。

如果委托人过度控权，将可能导致信托失效。因此，为了保护受益人利益，我们既要对受托人的义务和权利进行限制，又要在保留委托人权利时考虑适当原则，不能使受托人成为傀儡。同时，我们也可引入保护人制度，在家族成员不介入的情况下，撤换受托人，对受益人权益进行保护。

(三)信托专业机构服务体系的设计

中国家族信托服务的主要参与主体有信托机构、商业银行私人银行专业部门、第三方财富管理机构和专业律师事务所。众多参与主体各有优劣，最好的选择是建立家族办公室⑯，根据自身需求引入不同主体进行合作。

1.信托公司

普益标准发布的专题研究报告显示，2017年，近30家信托公司开展家族信托业务，约占信托公司半数，存量家族信托的规模合计超过500亿元，存量产品数近3000单⑰。

2.银行

银行界入家族信托源自于私人理财业务的发展的需求，在越来越多高净值人群对财富保值、隔离等要求下，银行业纷纷试水家族信托。2013年5月，招商银行与外贸信托合作签约财富传承家族信托，7月正式成立国内私人银行首单家族信托，自此，银行系家族信托涌动⑱。

3.第三方财富管理机构

2014年7月，诺亚财富宣布在香港地区设立子公司从事家族信托业务，标志着第三方财富管理机构分羹家族信托⑲。

4.保险公司

主要是保险公司与信托机构的合作，为客户提供保险金信托产品，将保险本身的财富管理功能及杠杆功能与信托结合起来，同时还能起到双重隔离的作用。

5.律师事务所

家族信托产品由于其新颖性、复杂性、推广时间短等特点，可能具有更多、更隐蔽的法律风险，其运作涉及众多的法律关系，如何适应这些法律关系的调整，则需要律师的专业知识和丰富经验的支撑和服务。

在信托项目立项前，律师主要应对信托财产和项目目的两个方面进行合法性审查。

在信托产品设立阶段，根据我国法律规定，任何信托产品的设立都必须由专业律师对信托资产及信托资产投资单位进行尽职调查并出具法律意见书。

经过了前期的尽职调查与项目的可行性论证后，信托产品进入正式的设立阶段。设立阶段中，合同当事人将签订一系列的信托文件。对法律要素过于专业化的信托文件等，应由专业律师来把握。律师主要可就信托架构的优化与信托合同的完善两方面提供更为切实可行的方案，使委托人、信托机构和受益人达到多赢的目的。

另外，公证机构、会计师事务所、税务师事务所、专业财务公司、私人信托公司等，也在股权信托构建、实施、终止的过程中起着不可忽视的作用。

(四)信托条款、配套法律文件及支持文件体系的设计

1.股权家族信托文件需要定制

境内的很多民事信托合同都存在严重的问题，如在控制权保留上存在严重隐患，一些对于影响信托有效性、安全性的条款被堂而皇之写入合同，而一些不影响信托有效安全性的合理关键条款却未写入；再如对各方权利义务约定不明、逻辑混乱、内容有歧义等；另外，最重要的是其结构简单、功能单一。

造成这些问题的原因，既可能是主导信托的机构和人员本身专业素质的不足，也可能是受托人自身趋利避害的选择，毕竟定制的文件对于受托人来说更易把控、义务更少、成本更低。

但是，委托人要真正实现自己的诉求，就必须懂得“信托财产的独立性是家族信托的基本法律逻辑”、“想要的与受托人给的是不同的，需要从自身出发，从分配和实现、投资与制衡、保护与救济、沟通与响应四个层面对自己进行优化教育”，才能真正具备“要的能力”○20。在这个基础上，将自己的“需要”通过信托文件这种外在形式予在固定。

2.股权家族信托文件体系

主要包托信托文件和治理文件两大类。信托文件主要包括立项资料、尽调报告、可行性论证、信托协议及配套文本等；治理文件主要包括章程、发起人协议、家族宪法、家族治理制度等。

[ 注 释 ]

①韩良.家族信托——法理与案例精析[M].中国法制出版社，2018，3：180.

②王增武.家族财富管理策略、产品与案例[M].社会科学文献出版社，2017，7：63.

③孙晋，钟敏.论表决权信托在产融结合领域的实现[J].经济法论丛，2013(24).

④韩良.家族信托——法理与案例精析[M].中国法制出版社，2018，3：181.

⑤潘修平，侯太领，等著.中国家族信托原理与实务[M].知识产权出版社，2017，10：6.

⑥《中华人民共和国信托法》第十五条“信托财产与委托人未设立信托的其他财产相区别.”

⑦《中华人民共和国信托法》第十六条“信托财产与属于受托人所有的财产(以下简称固有财产)相区别，不得归入受托人的固有财产或者成为固有财产的一部分.”

⑧《中华人民共和国信托法》第四十七条“受益人不能清偿到期债务的，其信托受益权可以用于清偿债务，但法律、行政法规以及信托文件有限制性规定的除外.”、第四十八条“受益人的信托受益权可以依法转让和继承，但信托文件有限制性规定的除外.”

⑨《中华人民共和国信托法》第十七条“除因下列情形之一外，对信托财产不得强制执行：(一)设立信托前债权人已对该信托财产享有优先受偿的权利，并依法行使该权利的；(二)受托人处理信托事务所产生债务，债权人要求清偿该债务的；(三)信托财产本身应担负的税款；(四)法律规定的其他情形.”

⑩《中华人民共和国信托法》第十一条“有下列情形之一的，信托无效：(一)信托目的违反法律、行政法规或者损害社会公共利益；(二)信托财产不能确定；(三)委托人以非法财产或者本法规定不得设立信托的财产设立信托；(四)专以诉讼或者讨债为目的设立信托；(五)受益人或者受益人范围不能确定；(六)法律、行政法规规定的其他情形.”

⑪《中华人民共和国信托法》第十二条“委托人设立信托损害其债权人利益的，债权人有权申请人民法院撤销该信托.人民法院依照前款规定撤销信托的，不影响善意受益人已经取得的信托利益.本条第一款规定的申请权，自债权人知道或者应当知道撤销原因之日起一年内不行使的，归于消灭.”

⑫英大国际信托有限责任公司课题组.家族信托——财富传承的奥秘[M].经济管理出版社，2017，1：7.

⑬潘修平，侯太领，等著.中国家族信托原理与实务[M].知识产权出版社，2017，10：108.

⑭谢玲丽，张钧，李海铭.家族信托——全球视野下的构建与运用[M].广东出版社，2015，12：340.

⑮新财道财富管理股份有限公司.家族财富管理之道[M].中国金融出版社，2018，1：258.

⑯建信信托“中国家族办公室”课题组.中国家族办公室[M].社会科学文献出版社，2016，12：9.

⑰ http： // finance. sina. com. cn/ roll/ 2018-06-13/ doc - ihcwpcmp 8194948. shtml.《家族信托存量超500亿元 近半信托公司试水》.和讯网，2018-6-25.

⑱http： // finance. sina. com. cn/ money/ lczx/ 20150309/ 021121673720. shtml.《创一代面临财富传承 国内家族信托市场正兴起》.新浪财经，2018-6-25.

⑲http： // finance. sina. com. cn/ money/ lczx/ 20150309/ 021121673720. shtml.《创一代面临财富传承 国内家族信托市场正兴起》.新浪财经，2018-6-25.

⑳张钧，谢玲丽，李海铭.对话家族信托——财富家族定制信托的21篇实战案例[M].广东出版社，2017，9：31.