网络搜索引擎竞价排名侵权责任认定研究

张梓垚

（200444 上海大学法学院 上海）

竞价排名的性质，学界的争议基本围绕其是否属于广告。“大众诉百度”案法院的判决中认为百度的竞价排名不属于广告行为，但在“绿岛风”案的判决中法院认为谷歌的“AdWords”服务属于广告行为。就竞价排名的效果而言，的确会造成对被链接的第三方网站信息的推广，但关键在于推广的广告并非搜索引擎商直接发布的，广告主仍是第三方网站。在“陈茂蓬诉百度公司侵犯著作权”一案中，北京市海淀区人民法院认为竞价排名模式本质仍是实现网上快捷传递、获取信息的一种技术手段。

同时，根据萨缪尔森判断公共产品的理论可得，只具备排他性而不具备竞争性的搜索引擎并不属于与广告相同的公共产品。因此竞价排名并非广告行为，其本质属于收费式搜索引擎技术服务。那么竞价排名是否应承担注意义务？

一、间接侵权

“大众搬厂诉百度”案中，法院判决百度的竞价排名服务没有证据证明其有为第三方网站实施侵权行为提供便利的主观故意，因而不认定百度网直接实施了侵权行为。但虽就竞价排名显示大众搬厂商标本身不构成侵权，但也明确指出百度的行为构成间接侵权。在“LV诉谷歌”案中，法院在认定谷歌的“AdWords”服务是否构成对LV的直接侵权时，认为谷歌为广告商使用这些商标“创造必要的技术条件”并因此获得报酬并不意味着服务的提供者是“使用”商标，不构成直接侵权。但同时也认为谷歌的“AdWords”服务因其不具备商业性使用而不构成间接侵权。竞价排名虽然只起到影响网页搜索结果中自然排名的作用，但并不属于技术中立，其的确客观上帮助了第三方网站实施了商标侵权行为，并造成了损害结果，因此应与直接侵权的第三方网站构成共同侵权。对于这种“推荐”服务，在侵权案件中可以视为一种“诱导”，在明知获取靠前占位与经济利益呈正相关的暗示下，会造成逐利的企业一种付费偏好，可凭借交一点钱赚足眼球，会构成一种心理驱动。

二、过错认定

《侵权责任法》第36条第3款规定：“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”竞价排名提供者通过网络参与，客观上帮助他人实施侵权行为，有过错的应承担共同侵权责任。大多数国家在网络服务商侵权责任中适用过错责任原则。网络服务商只承担合理的监控义务，在存在主观过错、违反合理监控义务时才承担侵权责任。最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条就作了网络服务商承担过错责任的规定。搜索引擎竞价排名服务商在参与第三方直接侵权的时要判断是否其构成侵权，要究其是否“知道”来决定其是否具有过错。对此应借鉴《信息网络传播条例》，要求满足“明知或者应知”的条件。

三、合理注意义务的范围

有收益便有风险，即有承担风险的义务。但关键在于界定注意义务的合理范围。对于合理的注意义务，应采取红旗标准，要慎重援引避风港原则。避风港原则本应是认定网络服务商主观“明知”的规则，通过合理通知，未删除的视为明知故犯，具有主观过错应当承担赔偿责任。但若已经存在明知的状态，则完全不必通过避风港原则来认定其“明知”。此时应适用红旗标准，来认定“应知”状态。若他人实施侵权行为的事实已像一明艳的红旗在网络服务提供者面前公然飘扬，以至于处于相同情况下的理性人都能够发现时，若网络服务提供者采取“鸵鸟政策”，则应当认定其“明知”。

《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》）第八条规定，网络用户提供者未对网络用户侵害信息网络传播权的行为主动进行审查的，人民法院不应据此认定其具有过错。第十一条规定，网络服务提供者从网络用户提供的作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益的，人民法院应当认定其对该网络用户侵害信息网络传播权的行为负有较高注意义务。因此，网络服提供者是不负有主动审查义务的，但若从中获取直接经济利益，则要承担较高的注意义务。同时，在《规定》中司法解释明确了对于“热播”的“应知”。据此推出对于具有一定热度和驰名商标在内的关键词的注意义务，搜索引擎负有更高的注意义务。

首先，应判断所竞价排名的关键词是否属于“知名”名称、商标或是一般意义上显著性较弱的名称。对于知名的商标及名称，或者已被有关权威机构评定的，搜索引擎服务商负有审查关键词选定被链接网站的有关资质与执照，此行为在第三方申请竞价排名服务时应同时做出。其次，应加大搜素引擎服务在涉及重大公共安全性领域的注意义务，如涉及公民生命健康权的医疗领域。对于涉及重大公共利益领域，搜索引擎负有责无旁贷的较高注意义务。

竞价排名实质为搜索引擎技术服务，并不属于广告。在侵权纠纷案件中，若搜素引擎服务商没有尽到合理的注意义务造成损害，则可以认定其具有过错，构成间接侵权需要承担赔偿责任，对于注意义务的范围应采用红旗原则，慎用避风港原则。面对种种法律问题，一方面要加强搜索行业的自律，另一方面，也亟待司法给予统一指导意见为今后的网络技术发展提供法律依据。

参考文献：

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[4]袁伟.互联网涉搜索排名案件问题实证研究[J].人民司法应用版,2010,3.