浅议地役权制度

李 苏

西北农林科技大学，陕西 杨凌 712100

一般认为，地役权“是指以他人土地供自己土地的方便和利益之用的权利”。[1]根据我国《物权法》的规定可知，地役权是不动产(多数为土地)的所有权人或者使用人为了便利地使用自己的土地，而通过法合同约定等法律行为设立的或者依法取得的对他人所有或者使用的不动产加以使用的权利。

地役权制度自罗马法以来已经存续了近三千年，这项制度在历史长河中久存而不被淘汰，还随着经济的发展、在古代农业社会到现代工业社会的转变中日益完善，依然被人们所认可和使用，被法律所认同和加以制度化。所以，我们应该对地役权制度做进一步的讨论和研究。而且在当今这个信息网络迅猛发展的新时代，如何完善和发展地役权制度，使其满足人们的需要，适应我国社会的发展，仍需我们对其进行深入探讨。

一、地役权的基本涵义

(一)地役权的主体

地役权的当事人，包括不动产所有权人和拥有土地承包经营权、建设用地使用权等能占有使用不动产的人。这里的所有权人和使用人应包括自然人和法人、非法人组织等。

需要特别说明的是，如果负担地役权义务的不动产被抵押的，则该抵押权人不得在债务人抵押的不动产上设立地役权。因为建设用地使用权人、土地承包经营权人和宅基地使用权人之所以能够设立地役权，其实是基于自己使用人的身份，基于对不动产的使用权能。所谓“使用”，是所有权的内容，指的是物的所有权人根据物本身的性质，实现物的使用价值，以满足生产生活的需要，如居住房屋、耕作土地等。地役权从属于需役地的特征，也指出了建设用地使用权人、土地承包经营权人和宅基地使用权人必须基于自己对不动产的占有使用才能设立地役权。但是抵押权属于担保物权，具有担保物权所具有的从属性、不可分性、物上代位性等一般特点。它从属于债权而存在，因债权的转移而转移，因债权的消灭而消灭，与抵押物无关。而且抵押权不移转占有被担保的不动产，所以抵押权人对于担保的不动产不享有使用权能，他又如何以自己的使用为自己或者他人设立地役权呢？

这一解释同时也对另一个学界问题做出了解答——不动产承租人作为需役地的债权性使用人，可否为其承租的不动产取得地役权——学界大多持肯定观点，笔者也支持该观点。不动产承租人虽是基于自己与不动产所有人的房屋租赁合同(债权)而取得了对房屋的使用权，但这并不影响其作为不动产的使用人为自己或者他人设立地役权。

(二)地役权的客体

通说认为，地役权的客体是土地、房屋等不能移动，否则会损害其价值的不动产。但是，如果地役权的客体为土地时，则不限于地表，也可以是地下空间或地上空间，后者即所谓区分地役权，属于空间权的一种。[2]

(三)地役权的设立

地役权是基于双方当事人的法律行为，但该合同是属于债权并且地役权一般需要登记，否则不能对抗善意第三人。

需要指出的是，地役权的设立与土地承包经营权、宅基地使用权、建设用地使用权等的设立存在物权优先效力问题。根据物权的优先效力——先成立的物权优先于后成立的物权，和《物权法》第一百六十二条和第一百六十三条的规定可知，先设立地役权，后设立用益物权的，地役权仍然有效；先设立用益物权，后设立地役权的，需要征得在先的用益物权人的同意。①例如，甲在供役地上享有通行地役权在先，而后供役地所有人乙把土地承包经营权转给丙以种植小麦，那么丙必须承受甲在供役地上的地役权，为甲留出通行所需的路地；而如果丙取得土地承包经营权在先，此时丙已经在供役地上种满小麦，此时为甲设立通行地役权，则就可能损害丙的既得利益(牺牲已种植的小麦以腾出通行路地)，因此必须经用益物权人同意才能设立地役权。

但这一规定忽视了物权法中的一个重要问题，即地役权的设立登记问题，如果是未经登记的地役权，则该物权就不具有对抗第三人的效力。那么此时，先设立的地役权存在瑕疵(未经登记)，它能否对抗后设立的有效的土地承包经营权、宅基地使用权等用益物权呢？笔者认为先设立的地役权如果存在瑕疵，那么为了保护其他用益物权人的利益，它应该是不发生对抗效力的。但这一学理观点并没有被我国的立法所重视；另一方面，假如后成立的土地承包经营权、宅基地使用权等用益物权人在对地役权不知情，即地役权未经登记的情况下设立土地承包经营权、宅基地使用权等用益物权，会损害其自身利益。因此，我们可以理解为，在地役权和其他用益物权进行了登记的情况下，先设立的地役权，在又设立了其他用益物权的供役地上仍然有效。

(四)地役权的转让

如上文所述，地役权的设立进行了登记，才能向善意第三人主张权利，产生约束力。同样，地役权的转让也采取了登记对抗主义规则。而且根据地役权是否办理登记，可将其区分为已登记地役权和未登记地役权，前者具有对抗善意第三人的效力，后者则不具有这一效力。[3]

根据立法和司法实践，我们应当对地役权转让制度中的地役权所不能对抗的“善意第三人”作出明确的界定。例如，甲为自己所有的土地A地(需役地)的观景需要，与乙合同约定在乙所有的B地(供役地)上禁止建立高过三米的建筑物。这即是一个我们常见的设立方式。

第一种情况，如果甲转让需役地于丙，而丙的地役权没有进行登记能否对抗乙？也即是说，这里的需役地的受让人是不是法律规定的“善意第三人”？

根据登记对抗主义规则，丙的地役权没有进行登记，则不能对抗善意第三人，即对乙不发生效力，但是事实上，即使丙的地役权没有进行登记，他仍可以对抗乙。这个问题我们应站在乙的角度上思考，乙与甲签订了地役权合同，成为地役权的义务人，之后甲转让需役地于丙，丙成为地役权的第三权利人。但是甲丙之间的转让行为，并没有损害乙作为地役权义务人的利益，所以，乙应当对丙履行地役权义务。此时的供役地受让人“乙”就不是法律所规定的地役权的第三人。

第二种情况，如果乙转让供役地给丁，则甲之地役权非经登记能否对抗丁？

此时，丁作为供役地的受让人，就土地享有权利，而他对土地情况的了解只能通过登记来实现，如果地役权进行了登记，则说明丁对地役权是知情的，此时他作为受让人并不构成“善意”，应当负担地役权的义务。如果甲的地役权没有登记，则丁无法得知土地的权属情况，就不能事先规避风险。让丁承担地役权的义务，不仅破坏了丁对登记善意合理的信赖，还损害了其自身的利益，此时丁就构成了地役权的善意第三人，甲乙之间的地役权约定就不能对抗丁。

在上述两种地役权转让情况中，我们可以看出丙和丁的区别在于丙是需役地的受让人，他享有的是地役权的权利，我们可以称之为“第三权利人”；而丁是供役地的受让人，他承受的是地役权的义务，是“第三义务人”。所以我们可以把《物权法》第一百五十八条的规定理解为，“地役权非经登记不能对抗善意第三义务人”或“供役地转让，非经登记不得对抗善意第三人”。

二、地役权的特征

(一)地役权的从属性

地役权必须从属于需役地。单独转让和单独抵押都是违背其从属性的特征，因此其转让和抵押都是受到我国法律限制的。地役权本质上为独立的物权，但系为提高需役地的便宜而成立，与需役地相结合，因而提高其效益的物权，故从属于需役地，具有从属性。地役权的存续以需役地的存在为前提，与需役地的所有权或其他不动产物权同其命运，与抵押权、质权或留置权从属于主债权而存在的情形相仿。[4]

《物权法》第一百六十四条和第一百六十五条对此做出了规定。即是说，可以通过合同约定，使得地役权不随土地承包经营权、建设用地使用权等转让，这可能造成合同约定的债权与法定物权的冲突，影响物权的效力。此外，这一规定也与《物权法》中关于地役权的其他规定相矛盾，可见我们的物权法在立法时未明晰地役权制度内在的理论体系。

(二)地役权的不可分性

地役权为不可分的权利，即地役权不得分化为多个权利，权利人或义务人就其享有全部的权利并负担全部的义务。

但需注意的是，根据我国《物权法》第一百六十六条和第一百六十七条的规定，需役地与供役地的部分转让不影响地役权的效力。存在以下两种情况：

第一种情况是，在不动产所有权人或使用人所占有的不动产进行分割时，地役权在分割后的各部分土地上仍然有效。但是如果地役权的行使，依其性质只属于不动产的一部分，则分割后的地役权仅就该部分有效。

例如，甲地在乙地有汲水地役权，但后来甲地被分割为丙、丁两块地，则丙、丁两地的所有人或使用人仍可在乙地汲水。这时，地役权就在分割后的丙、丁两地都有效。

例如，甲地北部的住宅与乙地毗连，在乙地上设有不得建高层建筑的地役权，后来甲地北部分割给丙，南部给丁，那么该项地役权仅能为丙地存续而与丁无关。

第二种情况是，在供役地分割时，地役权仍就分割后的各部分土地有效。但是根据权利性质，其行使只与供役地的一部分有关的，则地役权仅在该部分有效。

例如，甲地在乙地上设有排水地役权，以后乙地分为丙、丁两块地，甲地仍得对丙、丁两块地行使地役权。但是，若甲地的排水管道只经过丁地时，则甲地的排水地役权只在丁地有效，其在丙地上不享有该权利。

[ 注 释 ]

①《物权法》第162条，“土地所有权人享有地役权或者负担地役权的，设立土地承包经营权、宅基地使用权时，该土地承包经营权人、宅基地使用权人继续享有或者负担已设立的地役权.”；第163条，“土地上已设立土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等权利的，未经用益物权人同意，土地所有权人不得设立地役权.”