预约合同继续履行问题探析

王申生

（610207 四川大学 四川 成都）

一、现有法律关于预约合同的界定

《买卖合同司法解释》第2条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”。

根据上述规定，对于预约合同的违反，守约方可以追究违约方的违约责任或直接解除合同并主张损害赔偿。解除合同和主张损害赔偿，可依据《合同法》相关条款处理，但问题存在于违约责任的承担方式。常见的违约责任的承担方式有继续履行、赔偿损失、支付违约金和适用定金罚则等。赔偿损失、支付违约金和定金罚则等责任方式在理论界和实务界均无太大争议，唯继续履行问题存有分歧。上述《司法解释》对该问题没有明确立场。关于该问题，可谓仁者见仁智者见智。

二、预约合同可否继续履行的争论

在预约合同能否继续履行这一问题上，大致有三种意见。

否定说认为：“依合同自由原则，订立合同与否皆属当事人自由意志支配范畴，作为中立裁判者的法院若强行干涉则有违合同自由原则。故此强制订立本约构成‘法律上不能履行’”。肯定说认为：“预约究其本质仍为契约。若预约一方违反订约义务，则另一方有权请求强制其履行义务。区分说认为：预约合同可区分为“含主要条款”和“不含主要条款”两种情况，前一种情况下当事人仅进入初步磋商阶段，没有关于主要条款的实质性约定，未来的订约义务自然无从谈起。即使一方违约，也仅是对诚信磋商义务的违反，另一方也无法据此要求实际履行；后一种情况当事人磋商已进入到深层次，预约已包含关于订立本约的实质性内容，未来签订本约只是对前行为的形式上的再度确认，若一方违约，另一方可直接向法院请求实际履行。

三、预约合同继续履行的可行性探析

笔者倾向于预约合同可以有条件地继续履行的主张。即预约合同可使当事人产生缔约请求权，但在一方违约时，并非一概产生强制缔约的效果，是否实际履行应由法院依具体情形而定。具体理由如下：

1.合同自由原则与预约合同继续履行并行不悖

合同自由原则，赋予了当事人在订立合同时缔约的自由、选择相对人的自由、决定合同内容的自由以及变更和解除合同等自由。该原则旨在最大限度地尊重当事人的意思自治，以便于缔约场合真实有效地反映当事人内心真意。但法律从不保护背弃法律的自由，合同自由原则中所谓“自由”只能是自然状态下的“自由”，若此种“自由”自始即负有某种负担，则合同自由原则再无适用余地。预约合同本身就附有防止毁约的功能。预约合同通过预先订立合同的方式，对于未来订立本约合同这一尚未确定之事实加以固定，进而使权利人一方享有某种期待利益。本约合同的订立，就是预约合同所要追求的事实，当事人在订立预约合同时，就此达成合意，即已表明了义务人一方放弃了合同自由原则下的缔约自由。预约合同订立后，义务人拒不履行订约义务，自然应承担相应违约责任。继续履行作为违约责任的承担方式的一种，具有优先适用的效力。因此，以合同自由原则之自由对抗预约合同中缔约之义务，不具有合理性。

2.《合同法》第 110 条并不构成对预约合同继续履行的实质性阻碍

否定说认为，预约合同的继续履行违背合同自由原则，属于《合同法》第110条规定的法律上不能履行的情形。该条中的“法律上不能继续履行”确切的含义是指，根据法律规定，违约后债务继续履行会与其他法律相冲突。如前所述，预约合同在订立之初，即为义务人一方施加了缔约之负担，缔约作为预约合同的重要义务，应当积极履行。从这个意义上讲，此种情形下，合同严守弱化了合同自由原则的地位。所以，预约合同在继续履行方面不存在法律上不能履行的障碍。

3.预约合同在满足一定条件下，可以继续履行

预约合同的内容中只要包含将来订立本约的实质性条款，即可认为预约合同已经成立。但预约合同不必包含本约的全部内容，只需对将来订立本约这一事实以及有关本约的重大事项达成一致即可。由是产生了是否适于强制履行的争辩。在这个问题上，笔者认为，原则上应当默认预约合同的标的适用于强制履行，但确实存在无法继续履行的客观障碍时除外。

在处理预约合同标的是否适用于强制履行的纠纷中，对于预约合同中关于本约缺失部分的内容，可以适用《合同法》漏洞填补规则加以补充。这样既是对预约合同下义务的忠实履行，又通过继续履行这一优先适用的方式践行了鼓励交易的原则，尽管在一定程度上牺牲了“缔约的自由”。但漏洞填补规则也并非万能，对于一般的事项，漏洞填补规则皆可加以弥补，但对于关乎合同成立与否的重大事项，则无修正的可能。就合同的内容而言，当事人、标的和数量是重大事项，此三项内容的存在与否，决定了合同内容的具体确定与否。一般而言，实践中的预约合同，当事人和标的多为确定事实，所以数量的存在与否就成为了合同能否强制履行的关键。如若当事人在预约合同中对当事人、标的以及数量均已作出约定，因未足事项皆可由法律加以填补，所以，在此三种要件齐备的情形下，预约合同已同时具备强制履行的条件，只要权利人提出主张，预约合同强制履行的请求权均应得到支持。

参考文献：

[1]王利明.预约合同若干问题研究—我国司法解释相关规定述评[J].法商研究,2014,(1).

[2]唐晓晴.预约合同法律制度研究[J].澳门：澳门大学法学院,2004年.

[3]张晓远,赵小平.合同法学 [M].四川大学出版社,2010年.