代工模式的法律定性

陈育彬

（200444 上海大学法学院 上海）

一、引出问题

随着改革开放，中国更多地参与到全球经济贸易和全球分工中，出现了大量的以外包加工制造为主的代工企业。

代工模式分为代工企业和原始设计制造商，原始设计制造商负责产品的设计研发，由代用企业负责生产和组装。原始设计制造商享有生产设计专利，掌控生产原料和工艺流程，以至代工企业利润极其微薄，这就导致了代工企业在有限的利润内追求最大收益，而忽略劳动权益的保护。其中，以劳动力为主的电子设备组装、服装生产行业的代工工厂的问题最为突出。

对于此类的纠纷处理，苹果等原始设计制造商是否需要承担责任争议很大。当然，要明确代工工厂劳动者权益侵权的责任认定问题，就要先明确代工工厂模式之间原始设计制造商和代工工厂的法律关系。

二、代工模式是雇佣合同还是承揽合同

我国目前法律对于代工工厂法律规制存在缺位，鉴于在发生代工侵权时，为了更合理的保护代工工厂及其劳动者的弱势地位，明确原始设计制造商的责任承担，有学者认为，可以类比雇佣合同关系来定性代工模式的法律关系。笔者认为，可以对现有法律的进行合理的解读来认定代工模式应属承揽合同关系。

《合同法》第251条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”。

代工模式都具有了承揽合同的特征，可以被认定为是承揽关系：

从合同内容和目的上来看，承揽合同的主要内容是完成一定的工作成果并实现交付的目的。代工模式中的代工工厂必须依照定作人苹果公司的要求完成一定的工作成果，即合格的设备成品。

承揽合同的标的，是承揽人根据自身所特有的技能，按照定作人的特定要求完成的，须具有特定性。苹果公司与代工工厂签订的加工合同是按照苹果公司的要求和标准组装和生产设备，很明显该标的物具有特定性，不能成市场上直接购买，需要代工工厂特有的技能来进行加工组装。

承揽人有特有的技能独自完成工作。定作人苹果公司之所选择代工工厂进行工作，是因为看重的是代工工厂特有的技能和工作条件。代工工厂的设备、能力、专业技术等方面条件是苹果公司选择承揽人的标准。虽然承揽人在完成工作的过程中要定作人的必要检查和监督，但承揽人仍需要以自己的所特有的能力独立地完成任务。很明显，代工模式也完全符合这个特征。

承揽人应以自己的风险独立开展工作并要对承揽工作保密。苹果公司最终需要的是代工工厂的工作成果并支付报酬，所以，代工工厂应承担取得该承揽工作成果的风险，对该成果的完成负有相应的责任。同时《合同法》也规定：承揽人应当按照要求保存秘密，未经许可，不得泄密。产业分工的代工合同的核心问题之一是原始设计制造商的技术设计专利和秘密保护问题，同样符合《合同法》中承揽合同的规定。

三、代工厂和原始设计制造商相互独立无管理关系

承揽合同和雇佣合同具有很多的相似点，区别的重要的一个因素是：双方主体的地位上来看，承揽合同双方不具有的隶属性。很多观点认为，由于苹果公司派往代工工厂的驻厂员指导、安排和监督代工工厂的生产，起到进行管理的作用，使苹果公司和代工工厂具有管理与被管理的隶属关系，破坏了二者相互独立的地位。笔者认为，驻厂员的存在并非使代工厂和原始设计制造商有管理和被管理的关系。

代工工厂和苹果公司之间并不具有隶属关系而是相互独立的。苹果公司对代工工厂派驻驻厂员，进行一定的安排、监督和管理，这并非是突破二者之间的独立性。合同是任意法，根据合同自由原则，民事主体可以在主合同之外，自由约定一定的条件，只要当事人之间的协商内容、设定的条件不违反法律的禁止性规定，不会损害社会公共利益，合同就依法有约束。苹果公司为了保障自己的产品质量，当然且理应会在合同中要求对代工工厂的生产进行一定的监督和指导，来确保代工工厂组装生产的设备符合标准。

《合同法》第259条规定：“定做人有协助的义务”。定做人苹果公司是否具有协助义务，要依据双方合同的约定和承揽加工工作的性质决定。协助义务的内容既包括生产所需的技术、配件材料方面，也当然包括了组装生产所需要的生产环境和条件。派驻员的监督和指导并不能看成是苹果公司的对代工工厂生产加工的干涉，而是苹果公司为了方便生产，根据双方合同约定的定作权利，也是根据合同义务履行应有的协助义务，并不会使代工工厂失去独立地位。同样根据《合同法》第260条的规定，承揽合同中的承揽人同样可以受到定作人的监督和指导。《德国民法典》中也规定：“定作人有义务验收承揽人按照契约完成的工作”。承揽合同中定作人的受领义务既包括了承揽人完成指定的工作成果，还包括了定作人对该工作成果的确认。即派驻员的监督和指导，是在履行定作人苹果公司的监督权和确认权。

综上所述，根据我国现有法律对承揽合同法律定性，我们认定了代工模式合同关系完全可以被认定是承揽合同。

参考文献：

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[4]郑冲等译.德国民法典.法律出版社,1999：156.