流押条款必要性分析

徐 林

上海海事大学，上海 200120

我国现行的法律法规中对流押条款的禁止出现愈来愈多的弊端，已经难以跟上时代发展的脚步。笔者认为，我国应当肯定流押条款的法律效力。理由如下：

一、符合当事人意思自治精神

意思自治原则的本质就是它将平等自由的权利赋予每一个自然人，让自然人可以依照自己理性的价值判断，自主参与、自主选择、自主行为，去管理自己的事务和设立自己的权利、义务，同时也要让他对自己的行为负责，不受其他民事主体的非法干涉。同时我们也应当知道，意思自治不能等同于民事主体有权不受任何约束地自由行动，当他违反法律、行政法规的强制性规定并严重危害到社会公共利益的时候，他那所谓的自由行为会被宣告无效。

流押条款，是民事主体在质权或抵押权实现前约定的一种权利实现方式。只要没有恶意串通损害国家、集体或第三人的利益，没有严重危害到社会公共利益并且是民事主体真实意思、平等自愿的合意，根据意思自治、契约自由的原则，就应当被认为是有效的。如果现行法律强制禁止所有的流押条款，那就严重违背了意思自治的精神。笔者认为，无论是出现担保物的价值远远大于或小于担保债权额，还是出现债权人利用债务人借债时的急迫境地进而迫使其订立较小担保额较高担保物担保的流押条款，抑或是其他情况，只要不违反社会公共利益且仅仅涉及到当事人之间的利益平衡问题，都应当交给他们自己去处理。而且，现行法当中有许多可供不利一方的救济手段，没有理由让法律直接认定流押条款是无效的。”

二、有助于为债务人开辟新的融资渠道

在借贷关系中，债权人通常都要求债务人提供相应的担保，但如果按照现行担保法规定的实现担保的方式就不一定能够使债权人实现自己的债权。此时，如果允许流押条款的效力，就有以下几点好处：

(一)担保人借此保证了债务人必定还债，并担当起监督债务人还债的责任，特别是当债务人自发地提供价值较大的担保物时，为了取回担保物的所有权必定会更加努力地去还债。这不仅有助于债务人提高自己的信用额度，并一举借贷成功；也有助于债务人开辟新的融资渠道，进而实现合同的目的。

(二)债权人在得到充分的保证之后，会信赖的把钱借给债务人。一旦债务人到期不履行债务，债权人就可以直接取得担保物的所有权。与我国现行法律中规定的折价、拍卖或变卖的担保物权实现方式不同，债权人可以在通过订立流押条款的时候，就可以估计出自己能够获得清偿的大致数额。所以，债权人当然会更倾向于把自己的钱借给愿意订立流押条款的债务人。

因此，解禁流押条款既开辟了债务人融资的渠道，也减少了债权人贷款可能会发生的风险，让人大为放心。

三、顺应了担保物权发展的新趋势

随着担保体系的逐步完善和制度的发展，在传统的担保物权之外又发展出一些其他的担保方式，它们以其高效、便捷、灵活和扩大融资担保的特点被愈来愈多的国家(或地区)而受到欢迎。让与担保是其中最典型的代表，它最重要的特点就在于，在设定让与担保的时候，让与担保物的所有权被设定让与担保的一方转移给担保权人，同时分离了担保物的使用权和所有权。这样的好处就在于：第一，债务人即便已经向债权人转移了担保物的所有权，他还是有权继续使用收益标的物；第二，这样的分离因其灵活、富有效率的特点以及在融资方面显示出的优越性，不仅并没有降低债权的救济效率，而且也得到了司法实务和学术界的肯定。让与担保的特点是冲击流押条款禁令的强有力武器，如果说为了保障担保人的利益去禁止流押条款的话，那么流押条款对担保人可能造成的利益损害与让与担保中担保物的所有权在设定担保权的时候就发生转移相比，那几乎是微乎其微的。只有担保权人在债务人到期不履行债务时，才能取得担保物的所有权，这是属于事后归属。讲到这里，笔者不禁要发问，既然相对于让与担保，流押条款更有利于保护债务人的利益，那大多数国家禁止流押条款的同时让与担保却在蓬勃发展，是否显得矛盾？虽然《物权法》未规定让予担保。但是承认流押条款，会为将来我国立法引进让与担保制度扫除了障碍。