浅议商誉权的侵权保护模式

伏小瑞

宁夏大学政法学院，宁夏 银川 750021

一、导论

谈及商誉权我们必然要先明确商誉，我国虽然在现行的法律法规中没有类似于商誉、商誉权的术语表述，但在国外商誉很早就进入人们视线，商誉(goodwill)最初只出现在商业领域，1810年英国一位法官给商誉大致的定义是回头客的几率。美国学者约塞夫(Joseph)在法律评论中大致这样表述“商誉是企业在经营过程中所积累的顾客的忠诚度，是一种不同于资本股票资金或财产的价值，因其地理位置技术等而引发的顾客对企业的偏好与成败的判断。”商誉与财产等同吗?作者认为商誉类似但却不是传统意义上的财产，而且商誉也不能独立存在。同时商誉在国外法律英语词典中也有明确规定，①《布莱克法律词典》认为商誉是：“从社会公众那里赢得的关于商事经营的美好声誉。”《牛津法律大辞典》则将商誉解释为企业的名誉和与顾客纽带关系所保持的环境有关。商誉与企业不可分，主要取决于企业管理层的人格或者素质状况，也在于地理位置，或者两者皆有。据此我们认为“商誉应当是指在长期经营中商主体所掌握的优质的企业文化、优越的投资环境、出色的决策和管理团队、和谐的劳资关系、良好的消费者口碑以及高性价比的产品和服务等以求社会公众对企业的正能量综合性评价。”因此，我们在理解商誉本质属性的基础上，在本文中对商誉权的侵权保护模式进行深入研究。

二、商誉权概述

在学理上来说，商誉权一般是指企业即商主体因为对商誉拥有的掌握和控制的权利而具有专有排他性并且为法律所保护不受侵害的权利，是商主体的权利内容之一。至今商誉权依然在我国现行法律中没有明确定义，但学术界对于商誉法律属性的思考和考量也众说不一。主要存在的当下集中学说：

(一)人格权说

该种学说主要是将商誉权纳入到人格权学说，其理论要点是将商誉权归类于人格权，以区别于具有经济内容的财产权。主张这一理论的学者又有两种不同的观点：(1)单一人格权说，认为商誉权可以归属于法人名誉权的组成部分。(2)特别人格权说，认为商誉权是一种别于相关权利的特殊人格权。

(二)复合权说

学者们认为商誉权具有财产与人格权的双重内容但对其归类仍有不同意见。有的主张“知识产权兼人格权说”，认为商誉权兼具人身性和财产性，侵害商誉权被认为是一种竞合侵权，其侵权的客体有两个，即商品和商誉主体。有的主张“知识产权说”，认为商誉权应归类于知识产权，它具有人身性和财产性双重属性，与版权、商标权、专利权类似。

(三)无形财产权说

该种学说称商誉权不属于知识产权，但从商誉权的客体而言，其商誉利益包含精神利益和财产利益，但财产利益是商誉利益的主要成份，因此淡化了商誉权所具有的的人格性质。同时该观点学者认为商誉形成了特定主题超越同行业其他企业获利的能力，该权利客体具有财产性质。

(四)商事主体人格权说

该观点认为商誉权以人格权为本质特征，其重心是在强化人格权属性，同时商誉权又兼具人格权和财产权内容，商誉不能离开商事主体而单独存在，所以其以人格权为基础、以财产权为主要内容，故应归于商事主体人格权。

本文笔者赞成最后一种学说即商事主体人格说，由于商事行为具有营利性目的，名誉权、荣誉权和信用权都可能会对商事主体的社会评价产生影响，因此笔者认为，名誉权、荣誉权和信用权或许可以统称为商誉权。而且在法律术语中，商誉权更多地为广大学者所接受并使用，同样商事主体的商誉权也具有严格的人身依附性，从而与财产权区别开来，因此，将其归入独立类型的商事主体人格权较为适当。

三、商誉侵权类型及保护现状

近年来商誉侵权案件随着科技发展的突飞猛进和市场竞争的日益加剧，侵权案件数量呈现增长态势，同时也在侵权手段上更加隐蔽、侵权手法上更加灵活多样，商誉侵权出现了新的侵权行为，并且巧立名目、花样翻新。研究商誉权的侵权保护路径，就必须了解商誉侵权的类型及保护现状。

(一)商誉侵权类别

商誉是经苦心经营才能维持良好的状态，但却极其脆弱也极容易被负面不实消息所侵害，商誉侵权主要从类别上可以进行以下侵权行为的划分：

1.诽谤行为，指虚构有损于他人或者不利于他人商誉的事实，借助网络、新闻媒体、口口相传等方式加以传播和扩散的行为，主要是通过散布虚假事实、捏造虚假事实，从而达到对他人商誉造成损害的目的。

2.诋毁行为，指以无端谩骂等过激行为以此来诋毁并对他人商誉造成侵害的行为，诋毁不同于诽谤之处在于，侧重一般借助于说和骂有损他人商誉坏话的行为。

3.贬损行为，指对他人商誉进行贬低、损坏的行为，主要通过不平常的方式对比，用自己的长处去攻击别人的短处，在大力宣传吹捧自己产品的时候贬损他人的企业或者商品，或者片面宣扬和夸大他人企业及其服务、产品等方面存在的缺陷或者不足之处，从而对他人商誉造成损害的行为。

4.冒用行为，指为了提升企业的销售量或利润等，在从事商业经营活动中，冒用他人良好的品牌形象、冒用他人商标、字号，从而对他人商誉造成损害的行为。

5.淡化行为，指采取不当行为或者不法行为削弱和影响社会公众对商誉权主体的市场竞争力和社会评价，从而冲淡或者降低商誉在行业内的显著性。

6.搭车行为，指未经他人同意，在他人网站或者其他可能存在搭便车可能性的商业机会中，通过相应的技术手段强行植入广告或者从事其他商业宣传活动，从而影响他人声誉的行为。

(二)商誉侵权保护的法律现状

商誉侵权最为主要的救济途径是针对商誉权的损害赔偿，目前在我国商誉权相关损害赔偿的规定在《民法总则》、《商标法》、《侵权责任法》和《反不正当竞争法》(修订稿)中都有表述。

《民法总则》第一百零一条第二款、第一百二十三条分别对荣誉权、名誉权以及可以作为知识产权权利人可以依法享有权利的客体做出了规定。

《反不正当竞争法》第六条、第十一条、第二十四条对经营者不得实施混淆行为、违法责任等问题作出了相应的规定。《中华人民共和国商标法》第五十七条、五十八条、六十六条、六十七条，对侵犯注册商标专用权、使用未注册驰名商标作为企业名称中字号、未经商标注册人许可行为逐一进行了规定。《侵权责任法》第二条对民事权益进行了详细列举。

商誉侵权相关法律法规经过修订和完善，虽然对商誉权保护起到了很好地效果和作用，但随着市场竞争的日益加剧和科技的突飞猛进，商业侵权案件将会源源不断涌现，也表现出更加多样的方法、更加隐蔽的手段，商誉侵权所涉及的行为也会多种多样、花样辈出，商誉侵权的类型和表现形式多种多样，商誉权侵权保护路径还需要进一步完善。

四、商誉侵权保护的完善路径

(一)商誉权保护模式比较

1.英美法系。②在英国针对竞争对手及其营业、商品甚至营业场所的诋毁行为都是可诉的，同时英国判例中还创设了仿冒之诉以对抗仿冒商品损害他人商誉的行为。在美国侵权行为法上，诋毁行为存在两种情况，即毁损名誉或诽谤和损害性欺骗，前者针对原告本身而后者针对原告商品和服务。

2.大陆法系。在大陆法系国家主要是沿用侵权法或反不正当竞争法来保护商誉权。在一些使用侵权法对商誉权进行保护的国家，由于民法典没有确立商誉权的法律地位，关于法人名誉权的规范隐含着有关商誉权的内容，即商誉权的保护适用一般人格权制度的规定。

3.给予我国的保护启示。从总体发展趋势来看，各国对于商誉权的法律规制逐步趋于完善，了解国外商誉侵权保护发展有助于我们少走弯路，例如日本在《反不正当竞争法》中缩小了被罚了保护的适用对象范围，结果使许多收到商誉侵权的案例无法得到救济，这些经验教训对我国侵犯商誉权行为的法律规制非常具有借鉴意义。从不正当竞争行为成立的条件来看，有些国家曾经将竞争关系作为不正当竞争成立的条件，目前这些大陆法系国家已经或者正在进行变通。例如瑞士在1986年将反不正当竞争法的适用范围扩展至影响经营者和消费者之间的关系的行为，放弃了原来竞争关系的要求。从立法思路来看，通过对比和借鉴国外关于商誉权的保护法律法规体系的优缺点，有利于我们在改革创新的基础上摸索出一套适合我国国情的商誉权保护法律法规模式。

(二)我国商誉侵权保护的完善路径

1.确立商誉权的法律地位。我国《民法总则》中依然未明确商誉权这一概念，司法实践中许多损害商誉权的案件只作为其中一项名誉权进行处理，缩减了商誉权的保护范围，从而使商誉权无法得到合理而全面的法律保护。因此应当及时从民事法律角度明确商誉权的法律概念，并将名誉权、荣誉权及信用权同时纳入商誉权的保护范围，让商誉权独立成为一项重要的民事权利以直接保护方式保护商誉权。

2.丰富商誉权的保护内容。加大商誉权在《反不正当竞争法》中的保护力度，要适度扩大对商誉权的保护范围，应当将除商标之外特有的商业标识、特有的商品样式等纳入保护，同时细化损害商誉的不正当竞争行为类型。在《侵权责任法》中将商誉权列入应当承担侵权责任的民事权益的内容。在商誉权的责任追究方面要实行法律“三通道”即：民事责任、行政责任、刑事责任都一一明确，以达到对违法行为的制裁，从根本上切实使受害人的合法权益得到保护、社会秩序得到稳定的目的。

3.明确商誉权的损失计算。在正在修订的《反不正当竞争法》中增加商誉权损害赔偿的认定，引入商誉价值的评估制度，提高商誉评估机构准入门槛，对赔偿范围与计算方法做出规定，提高可操作性，确保依法合理救济受害人。从商誉的直接财产损失和间接财产损失作为认定损失的计算范围，同时建议设立法定赔偿金制度对精神损害进行赔偿，综合考虑商誉积累的艰辛程度、现时市场价值等多种因素确定法定赔偿额度。

4.适当引入惩罚性赔偿。③在全面赔偿原则的基础上，将惩罚性赔偿作为补偿原则引入，对适用惩罚性赔偿原则的法定情形，对他人商誉的损害严重且有重大过失的商誉侵权中，对案件引入惩罚性赔偿。最新《商标法》中已经引入了惩罚性赔偿原则，鉴于商誉侵权案件的特殊性，建议适当引入惩罚性赔偿适用的原则范围。因为商誉是经历过漫长的积累过程才形成的，基本上是经营者一生的辛勤劳动和智慧结晶，然而商誉权一旦受损则可能导致毁灭性的打击，往往不容易恢复原貌。同时商誉侵权的受害人相对举证难度较大，可能致使非法经营者以相对低的违法成本赢得较大的利益，司法实践中的赔偿数额往往停留在低位，很大程度上挫伤了诚信经营者在主张合法权益方面的积极性。而惩罚性赔偿的适当引入是对受害人的保护，并对违法者产生较好的震慑力，从而有效遏制商誉侵权行为的发生。

5.强化软商法的规范作用。当前经济稳步发展，软商法更需要加快发展，软商法也将会在商事秩序促进方面迸发出强大能量，并将成为一把商誉权保护利剑。比如说行业自律。以中国的直销行业为例，目前国内直销立法尚不完备，2010年15家直销企业经商务部核准自愿签署了“直销企业自律公约”，同时郑重向社会承诺：实现要遵照《直销管理条例》的要求开展运营，还要以更高的商业道德为社会服务。行业会员在协商平等的前提下制定的自律公约，自律公约也在事实上是通过协商而在各会员之间产生的契约。古罗马对当事人之间的契约认定为“法锁”，也就是对当事人都具有法律的约束力。自律公约逐渐成为会员行使权力、履行义务的规则，是行业自律的主要依据，也是软商法价值的重要体现。从整个国家来说，基于利益带来的不同出处的人们的诉求，以及由此关联的道德方面的衡量，处于不同情形之下，选软法机制或选硬法机制或二者兼具的机制。在商法领域形成以硬法为主、软法为辅、软硬相得益彰的新治理体制。

五、结语

从外部环境来看，我国加入WTO之后对于完善商誉侵权行为的法律法规是保障经济全球化进程中社会主义市场经济有序竞争的必由之路。从内部环境来看，商誉侵权现象的出现绝非偶然，是伴随着我国市场经济深入发展的必然产物，它伴随着商业资本的累积、品牌的增值而越来越受到社会的关注和重视，完善相应的法律法规，切实保障我国商誉体系的健康发展和经济发展秩序的平稳有序。

[ 注 释 ]

①张文魁.企业商誉权侵权救济的法律适用与立法完善[J].运城学院学报，2016(4).

②孙璞.论侵犯商誉权行为的法律规制[J].法律与经济，2010(3).

③李忱.商誉侵权的认定及司法救济研究[J].九江学院学报.社会科学版，2016(1).