流动商贩豁免登记的可行性研究

李 寒

（450000 郑州大学法学院 河南 郑州）

一、流动商贩豁免登记的必要性

流动商贩，也就是大家所称的“小商贩”、“摊贩”等等，一般指没有固定经营场所的，从事简单商品交易的小规模经营者。近年来，随着我国城市规模的加大，大量城市中的无业人员、下岗人员开始进行这种维持生计的活动。他们没有进行过商事登记，没有营业执照，是“无证经营”。但是，根据我国现行的各种规定，自然人从事经营活动的，必须首先进行商事登记，取得营业执照，才能正常经营。《个体工商户登记管理办法》中，就有以下规定：“有经营能力的公民经工商行政管理部门登记，领取个体工商户营业执照，依法开展经营活动。”也就是说，如果没有经过登记，就属于非法经营，应该依法取缔。那么，流动商贩就应当按照这种规定，进行取缔。然而，这种方式并不适合现在的情况。一方面，流动商贩在城市中有着很重要的作用，他们给城市的居民带来了方便，有些管理较好的流动商贩群，更是既不影响交通，也给大家带来方便；另一方面，流动摊贩本小利薄，多半不愿意花费大量金钱去进行登记，更不愿意缴纳由此带来的各种税费，就算城市要求流动商贩进行登记，他们也宁愿非法经营而不是去登记。除此之外，流动商贩因为没有合法的地位，也享受不了本该享受的商号权和商誉权等等。

我国现在的流动商贩一直处于这种无证经营的状态，这给城市的管理带来了很大的困难，随着城镇化的加速，农村人口不断地向城镇转移，城市规模越来越大，城市人口也越来越多，在城市里贩卖小商品的流动摊贩越来越多。但仅仅是单纯的禁止他们经营，并不是最好的方法。城市的流动商贩在一定程度上弥补了商场的弱势，提供一些价格低的方便的产品供人们使用，符合人们现在的需求。这些商贩没有资金，没有固定的地点，即使城市管理者清除他们，他们也一般都“转移阵地”，在其他地方继续经营。如果能够豁免他们进行登记，他们就能够成为一个合格的商主体，此外，不少国家和地区都对小商贩采取豁免商事登记，为他们提供低成本的经营环境。因此，流动商贩的合法化迫在眉睫，既然他们进行商事登记的可能性不大，那么豁免登记对他们来说是十分必要的。

二、流动商贩的主体性质

对于流动商贩的性质，目前存在诸多争议，包括民事主体性质说、商主体性质说、行政相对人说等，占主流地位的，是商主体性质说。

在传统的商法中，要成为商人一般要求满足营利性和营业性两个标准。也就是说，商事主体必须从事营利性的营业活动。

毫无疑问，流动商贩从事的是营利性的活动。流动商贩靠其营利为生活来源，他们的目的就是营利。认定这种活动具有营利性，必须满足以下几种条件：一是要求营利活动具有独立性，二是要求营利活动具有有偿性，三是要求这一经营必须是长期的，并且为外界所知。流动商贩的经营活动具有独立性和有偿性，但很多学者认为流动商贩并不符合长期进行经营活动的特点，他们认为，现在的流动商贩很多都是偶尔沿街贩卖，偶尔回家务农，时间很不确定。但是，现在大部分流动商贩都把这一经营当作是自己的唯一经济来源，所贩卖的东西也都是确定的，有些商贩甚至将自己的名号做出了优势，为周围居民所知。只要他们不被驱逐，他们的经营地点也是确定的。因此，他们的经营活动具有长期性。也就可以说，流动商贩实际上具备商事主体的条件，他们可以成为商主体。

三、豁免登记的可行性

（一）商事登记的目的

回顾历史，登记往往与赋税密不可分，最早出现的土地登记，也是为了赋税而存在的。随着经济的发展，土地的税收不再是国家税收的主要来源，从事商业活动的经营者成为了国家主要的征税对象。但不论是现代还是古代，赋税是大多数登记的起因，登记是国家进行征税的有效工具。

不过，登记制度的最大的目的是信息公开和公示。在财产权的登记中，物权的登记是不动产物权的公示手段。物权作为一种绝对权和对世权，它的变动必须采取一定的方式向社会公开，使得第三人能够知道物权的现状及物权变动的事实，否则会导致不知情的第三人的利益受损。对于民事登记来说，身份的登记，如出生登记、婚姻登记等，主要是为了确定该登记者的身份，并且把这一身份告知他人，以确保经济交往的安全。商事登记也同样如此。在商事登记中，主要有两个功能，一是促进更方便地进行交易，确保交易安全进行。商事登记将上主题的各种信息，包括经营状况和经验能力等公示给交易相对人，使得交易相对人能更快地确定是否与他进行交易，并且避免在交易中受到损害。二是方便政府继续宁监督，方便征税。商事登记可以使政府方便拿到需要的各种信息，对商主体的经营活动进行管理，并完成前文所述的征税目的。

（二）流动商贩不需要商事登记

首先，商事登记是为了保障交易安全，促进交易便捷，然而流动商贩从事的都是当面进行的交易，他们的经营活动都是公开的，贩卖的大多是水果、早餐等价格不高的消耗品。人们在购买流动商贩的商品时也是“一手交钱，一手交货”的方式，不存在公司进行交易时的信息不对等的状态。事实上，即使流动商贩确实进行了登记，消费者也不会因为购买蔬菜、小商品等东西去查询流动商贩的营业执照。此外，商事登记也是利于国家税收的方式，但是，流动商贩本小利微，他们本来就是为了养家糊口进行这种贩卖活动，一般是承担不起高税赋的。而且，由于他们利润较小，是否交税对国家的税收影响也不大。小商贩们大都没有固定的营业场所，他们选择这个职业的原因是准入门槛低，投入成本少，很快就能进行营利的活动。因此，就算立法要求这些商贩进行登记，他们中的一大部分人也会因为登记时需要给付的登记费用而放弃登记。

因此，商事登记虽然在商事活动中有着很重要的作用，但对于流动商贩来说，他们是否登记都不影响商事登记的功能的实现，也就是说，流动商贩豁免登记从而直接作为一个商主体是可行的。

四、流动商贩豁免登记的后果

当前，在很多国家都有流动商贩豁免登记的规定，我国的一些城市也进行了豁免登记的尝试。青岛就进行了这样的尝试，规定流动商贩申请一个经营证就可以进行经营，摆脱“黑户”的命运。这种做法是一种“简易登记”，和豁免登记比较接近。在这种制度下，青岛的流动商贩的摊位摆放整齐，消费者可以直接到规定的地方购买商贩的产品，城管与流动商贩的矛盾也予以化解。但是，由于很多流动商贩文化水平不高，不明白如何办理经营证，有些年龄较大，甚至不认字，让这些摊贩去申请经营证是非常不合理的。因此，豁免登记比简易登记更有利于交易的进行。

此外，豁免登记后，这些流动商贩就可以作为一个合格的商主体，可以承担相应的责任，并且享有相应的权利，他们成为商主体之后，享有营业全，可以自主决定自己的经营品种、营业时间、营业地点以及其他与营业相关的事项。另外，很多流动商贩经过长期的努力，形成了良好的商业商誉，在一定的范围内，得到公众的认可，豁免登记使他们成为合法的商主体之后，对于损害其商誉的侵害行为，就有权依据我国《反不正当竞争法》《产品质量法》《消费者权益保护法》等法律的相关规定进行救济。至于一些流动商贩在餐饮方面使用的精心研究的配方，可以作为商业秘密，要求受到保护。当然，流动商贩也就可以正当地享有商号权。

如今，流动商贩的豁免登记问题具有重要的现实意义。首先，对于我国当前的国情来说，流动商贩的存在十分普遍，“禁止”是行不通的，这是我们城镇化的必然结果；其次，既然流动商贩的存在无可避免，给他们合法的地位就十分必要了，要让他们有合法的地位，才能正当地承担责任，享有权利；再次，流动商贩更趋向于是一个商主体的地位，应该用商法进行管理，虽然商主体都需要经过商事登记，但流动商贩并不需要进行商事登记，也不愿意进行商事登记，因此，豁免登记是最好的方法。最后，政府应当对流动商贩有适当的宽容态度，使他们成为发展城市经济的重要力量。