试论婚姻关系中“第三者”的概念和表现形态

冯 涛

（210000 南京市玄武区人民法院 江苏 南京）

从当前造成我国婚姻家庭关系不稳定的各种因素来看，“第三者”插足无疑是其中比较重要的甚至可以说是主要的因素。在当前的社会条件下，道德规范早已无力规制此类行为，“第三者”插足现象愈演愈烈，大有成为社会时尚之势，“首先出现在道德领域中的变化已经触碰到了法律制度中的权利”，①严重破坏了社会的稳定和法律的权威。因而，必须在法律上构建“第三者”的民事侵权责任制度，遏制“第三者”插足行为，以维护社会健康稳定发展。法律制度的构建需要法学理论的完善，而法学理论的逻辑起点往往表现为起始法律概念。要构建完善可行的“第三者”的民事侵权责任制度，必须要对这一制度的起始概念——“第三者”进行准确界定，对其内涵加以明确，以严格区分社会通俗说法中的“第三者”和法律制度中的“第三者”所指对象；同时，在准确界定“第三者”概念的基础上，对“第三者”行为的表现形态进行阐释，明确“第三者”这一概念的外延，提高立法和司法工作的可操作性，以便在司法实践中追究“第三者”的民事侵权责任时做到有的放矢。

一、“第三者”概念界定

由于近年来“第三者”现象在我国的泛化，提起“第三者”人们固然可以想到与合法婚姻关系中一方配偶有不正当男女关系的第三人，但对“第三者”这个概念尤其是其内涵和外延的理解和界定，学术界尚且众说纷纭、莫衷一是，普通民众与专家学者的理解更有差异；加之，道德派反对用法律手段规制“第三者”现象的理由之一便是“第三者”概念模糊，内涵和外延难以确定；再则，并不是所有在客观上破坏他人合法婚姻关系的第三人都要承担法律责任。因而，要构建“第三者”的民事侵权责任制度，必须要对应当承担法律责任的“第三者”进行严格界定和限制。

（一）“第三者”概念的由来

从严格意义上来说，“第三者”并不是一个法律用语，而是社会大众对插足他人合法婚姻关系，与其中一方配偶发生不正当男女关系从而在客观上破坏他人婚姻家庭关系的第三人的一种泛称。在《现代汉语词典》中，“第三者”有两层含义，第一层含义是其基本含义：“指当事人双方以外的人或团体”；第二层含义是由其基本含义生发而来：“特指插足于他人家庭跟夫妇中一方有不正当男女关系的人”。在现实生活中，一提到“第三者”，人们首先想到的是其第二层含义，这充分说明了由于“婚外恋”现象在我国的泛化，“第三者”的第二层含义已深入人心。而实际上，迄今为止“第三者”的特定含义仅仅有三十年历史。上世纪80年代初，改革开放刚刚起步，社会的开放使得经济快速发展，经济的发展反过来又推动了社会的进一步开放，西方社会的文化价值观强烈地冲击着我国社会的传统文化观念，其性解放的观念也逐步渗入我国解决了温饱问题的民众的思想中。

鉴于“第三者”危害的严重性，在1984年最高人民法院印发的《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》中，第一次从法律上明确了“第三者”以及“第三者介入”的概念。该《意见》第3条规定：“因第三者介入而造成的离婚纠纷，首先要分清是非责任，对有过错的一方和第三者，应给予批评教育，或建议有关组织严肃处理。有过错一方提出离婚的，如原来夫妻关系融洽，感情尚未破裂，对方谅解，应着重做调解和好的工作，即使调解无效，也可以判决不准离婚。如果夫妻感情确已破裂，勉强维持夫妻关系不仅使双方长期痛苦，还可能使矛盾激化的，则应会同有关方面，做好思想工作和防范工作，调解离婚无效，应判决离婚。无过错一方提出离婚的，经调解和好无效时，一般应准予离婚”；第19条规定：“因第三者介入或喜新厌旧而离婚的，处理财物时，要注意照顾无过错的一方和子女的利益”。除该《意见》之外，几乎未见“第三者”作为法律概念出现在我国法律、法规以及司法解释上的情形，在遇有涉及到当事人之外的第三人的权利义务时，我国法律、法规以及司法解释一概使用“第三人”的说法，而有意避免使用“第三者”的说法。因而可以认定，“第三者”的概念在我国法律上已经特定化。③

（二）法律意义上的“第三者”

虽然“第三者”的特定含义早已为我国社会大众所熟悉，最高人民法院也早在1984年在其印发的《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》中使用了“第三者”这一说法，但迄今为止我国法律、法规及司法解释一直没有对“第三者”这一概念进行准确界定，“第三者”的内涵和外延尚处于模糊状态，这使得在法律上构建“第三者”的民事侵权责任制度成为难题。因此，要构建“第三者”的民事侵权责任制度，必须要在法律层面上准确界定“第三者”这一概念，明确其内涵和外延。

目前，理论界对“第三者”概念的解释和界定众说纷纭，各执一词，归纳起来主要有以下几种代表性观点：

第一种观点认为“第三者是明知对方有配偶而与之通奸、姘居的人，虽有恶性但没有越轨行为的和受骗及受威胁而介入者不属于第三者，重婚者除承担刑事责任外，也应承担相应的民事责任”；④

第二种观点认为“第三者”是指介入他人合法婚姻关系，与其中一方配偶有婚外性关系的人，包括通奸者、姘居者和重婚者；⑤

第三种观点则从行为方式出发，认为“第三者”是指明知他人有配偶，而与其发生不正当男女性关系，从而导致该他人夫妻感情破裂，且希望与之成为合法配偶的人。⑥

除以上三种比较有代表性的观点外，其他的观点还有“关系暧昧说”：“第三者”是指明知他人有配偶却仍然与其发生暧昧关系的人；“通奸说”：“第三者”是指明知他人有配偶却仍然与其通奸的人；“破裂说”：“第三者”是指明知他人有配偶却仍然与该他人有暧昧关系并导致其家庭破裂的人；“目的说”：“第三者”是指明知他人有配偶而与其发生性关系，且以与该他人结婚为目的的人。

以上观点分别从不同的角度对“第三者”给出了定义，指出了“第三者”的一些特征：①“第三者”在意识方面认识到对方有配偶；②“第三者”与有配偶者有不正当男女关系；③“第三者”介入合法婚姻的行为在客观上损害了另一方配偶的合法权益，扰乱了婚姻秩序。这些观点各有其合理性，它们的碰撞和交融对科学界定“第三者”起到了积极作用，然而仔细推敲，其理论缺陷亦很明显：

第一种观点虽然对“第三者”的界定相对全面和科学，但其排除“虽有恶性但没有越轨行为”的介入者似有缩小“第三者”范围之嫌，因为有的介入者虽然没有和与其有暧昧关系的合法婚姻中一方配偶发生性关系，但其却依恃自己对该一方配偶的诱惑力，积极离间对方的合法婚姻家庭关系达到了一定的损害程度。

第二种观点的缺陷有两处：第一处缺陷是其将“第三者”限定为“与其中一方配偶有婚外性关系的人”，这缩小了“第三者”的范围，理由同第一种观点；第二处缺陷是其没有突出“第三者”的主观状态，这就有打击面过大之嫌，须知有的介入者是被骗或者被迫的，他们本身也是受害者，无须承担责任。

第三种观点将“第三者”限定在“且希望与之成为合法配偶的人”，缩小了“第三者”的范围，因为有的“第三者”虽然没有“希望与之成为合法配偶”的目的，但其主观恶性很大，同样严重破坏了合法婚姻家庭关系、损害了无过错方配偶的合法权益，应当承担一定的法律责任。如此界定“第三者”显然会有很多“漏网之鱼”。

除上述三种有代表性观点的缺陷外，“关系暧昧说”对“第三者”的界定过于笼统，打击面过大，因为有的暧昧关系程度很轻，损害不大，应由道德规范予以调整，没有必要上升到法律层面；“通奸说”对“第三者”的界定范围过窄，因为“第三者”的行为不仅仅表现为通奸，还表现为其他严重损害婚姻家庭关系的行为；“破裂说”对“第三者”的界定范围过窄，因为有的“第三者”介入虽然没有导致他人家庭破裂，但这并不说明其危害性不大，只是还未突破破裂程度的临界点，就好比刑事领域的盗窃行为，行为人从受害人家中盗窃了数十万元财物，受害人很长时间都未发现家中失窃，但这并不代表该盗窃行为损害不严重；“目的说”的缺陷同第三种观点。

在综合分析以上几种观点优势和不足的基础上，笔者认为法律层面上的“第三者”应同时符合以下几个方面的条件：①在主体方面，“第三者”须是与合法婚姻关系中一方配偶有暧昧关系且发生性关系，或者虽未发生两性关系，但主观恶性较大，依恃自己对该一方配偶的诱惑力，积极离间对方的合法婚姻家庭关系甚至离婚以达到与自己结合的目的的人，排除纯粹的一夜情和嫖娼卖淫情形；②在客体方面，损害的客体须是合法的婚姻关系，如果损害的只是他人的非法同居关系或者恋爱关系，则应归于道德规范调整，不构成法律上层面上的“第三者”；③在主观方面，须明知对方有配偶却仍然与其保持不正当的两性关系，即主观上有故意妨害他人合法婚姻关系的故意，排除被迫或者被骗的情形；④在客观（损害结果）方面，在具备前三项条件的前提下，不论被其损害的婚姻关系是否破裂，也不论该婚姻关系中的无过错方是否发觉介入者的存在，只要在客观上严重损害了他人合法的婚姻关系，均可认定该介入者为“第三者”。因而，笔者认为对法律层面上的“第三者”可以这样来界定：“第三者”是指明知对方有配偶而与之通奸、姘居甚至重婚，或者虽未和对方发生性关系，但却依恃自己对对方的诱惑力，主动离间对方的合法婚姻家庭关系达到一定损害程度的人。⑦

二、“第三者”行为的表现形态

对其行为的表现形态进行分析，是全面而深入地研究某一类主体的必要条件。因而，对于“第三者”这个外延很难把握的概念，更应该对其行为表现形态加以分析，为构建“第三者”的民事侵权责任制度提供全面而可靠的理论依据，以便提高司法活动制裁“第三者”插足现象的精确性。

从上文对“第三者”概念的分析来看，其行为形态通常表现为以下四种：

（一）通奸

“通奸是指双方或一方有配偶的男女自愿发生不正当两性关系的侵害配偶权的行为”。⑧通奸通常具有这样几个特征：①隐秘性，通奸双方不愿让外人知道其不正当两性关系；②自愿性，在无外力强迫下，通奸者明知对方有配偶或者双方都有配偶而发生不正当两性关系；③临时性，通奸通常是一种在时间上呈不规则点状形态的不连续的两性关系。

（二）姘居

姘居是指第三人明知他人有配偶，而与之不以夫妻名义为缺乏长久共同生活目的的临时性公开居住。姘居具有以下特点：①相对于通奸，姘居具有一定程度的公开性；②连续性，姘居双方不正当的两性关系在时间上呈线状分布；③当事人通常有较为固定的居所；④虽有一定的公开性，但当事人不以夫妻相称。

（三）重婚

我国《刑法》第258条规定：“有配偶而重婚的,或者明知他人有配偶而与之结婚的,处2年以下有期徒刑或者拘役”。因而，从“第三者”的角度来看，重婚是指明知他人有配偶而与之登记结婚，或者虽未登记结婚但却以夫妻名义公开同居的行为。重婚是“第三者”行为形态中对社会秩序和法律权威损害最为严重的行为，因为它公然藐视现存社会秩序和法定权利，损害后果严重、影响恶劣，因而在大多数国家这种行为首先都由刑法来调整。重婚具有两大特点：一是明知，即当事人必须明知对方有配偶；二是公然为夫妻生活，包括登记结婚和虽未登记结婚但却以夫妻名义公开同居两种行为。

（四）离间

所谓“离间”是指，虽然有的“第三者”没有和与其有暧昧关系的合法婚姻中一方配偶发生性关系，但其却依恃自己对该一方配偶的诱惑力，离间对方的合法婚姻家庭关系达到一定损害程度的行为。以往的理论大多忽视了此类行为的危害性，较少对之进行论述，因而此类行为暂无确定概念，为在下文中论述方便，笔者暂且将此类行为称之为“离间”。由于忽视了此类行为的危害性，以往的理论几乎都未将此类行为的施行者纳入到须承担法律责任的“第三者”的范围内。但笔者认为此类行为的危害性并不比通奸、姘居的危害性小，因为此类行为的施行者虽然没有与合法婚姻中一方配偶发生性关系，但其主观恶性较大，手段也较卑劣，如果对被其介入的婚姻家庭关系的损害达到了一定程度，就具备了对其追究法律责任的必要性。因而，笔者认为有必要将此类行为纳入到“第三者”的行为形态之中。在司法实践中，“损害达到了一定程度”的量化标准可以由最高人民法院作出司法解释，也可以由各级法院法官根据当地实际情况行使自由裁量权来决定。

注释：

①杨利华.婚姻关系中“第三者”侵权的法律救济[J].法制与社会,2010年第14期,第56页.

②英国著名性心理学家霭理士从心理学解释为，人都有一种多恋倾向，“每一个男子或女子，就基本与中心的情爱说，无论他或她如何的倾向于单婚，对其夫妻以外的其他异性，多少总可以发生一些性爱色彩的情感”。

③李志红.第三者侵害婚姻关系民事责任研究[D].山西大学硕士学位论文,2007年6月，第4页.

④巫昌祯.《我与婚姻法》[M].法律出版社,2001年6月版,第43页.

⑤陈苇.离婚损害赔偿法律适用若干问题探讨[J].法商研究,2002年第2期,第84页.

⑥杨遂全.《第三人侵害婚姻家庭的认定与处理》[M].法律出版社,2001年7月版,第8页.

⑦在司法实践中，“第三者”对合法婚姻家庭关系的损害程度可由受害一方配偶来举证，由法院结合当地实际来裁量.

⑧吕春娟.配偶权先相关问题探讨，转引自夏吟兰、龙翼飞、郭兵、薛宁兰主编.《婚姻家庭法前沿——聚焦司法解释》.社会科学文献出版社,2010年版，第6页.