我国商业秘密保护探析

马 宁

（730070 甘肃政法学院民商经济法学院 甘肃 兰州）

一、商业秘密的法律保护与自力保护

对商业秘密的保护，权利人的自力保护固然重要，一旦突破了权利人的能力范围，则必须依赖国家或地区对商业秘密予以的法律保护，方能维护公平竞争的市场秩序。对于商业秘密被第三人非法获取的情况，可以依照民法中关于侵权行为的规定进行保护，主要是通过民法典中关于侵权行为的有关规定来保护商业秘密的。商业秘密的劳动法和劳动合同法的保护，前提必然是有关人员要合理地知悉商业秘密才可能去正当使用该商业秘密。企业在正常行使的时候，肯定会出现需要某些员工掌握并使用商业秘密的情形因此，在劳动关系中建立商业秘密保护机制，也属于商业秘密保护中的重要环节，一般主要通过服务义务方面来实现：服从义务，是指员工对于符合雇佣精神和劳动合同约定目的之企业安排应予以服从，方能契合劳动关系和劳动合同确立的原旨。究其本质，实质上是在更深层次对忠实义务的延伸，即竞业禁止义务。

二、商业秘密保护的实践考察

现行的各类部门法当中，在商业秘密的侵权行为方面只在其中客观方面上有相关的规定，列举了一定的侵权方式，在关于解释以及说明上都缺乏相关的规范。比如，对于技术信息秘密、经营信息秘密等方面缺乏相关概念的规定，在现行的立法中既没有相应的阐释，也未运用例举方式使得公众得以了解。从程序法的落脚点来看，《民事诉讼法》中，在依申请可以不公开处理案件的原则上讲商业秘密当属其中。然而在审判的案件的实践中，具体的商业秘密侵权案件上仍然缺乏极为有效的规定。在相关的诉讼当中，原告本着“谁主张谁举证”原则，不仅要证明与之相关的案件属于商业秘密外，更要例举相关侵权行为方式的构成要件。

首先，启动司法程序后更易泄密。实践中在原告将与之商业秘密相关的材料提交后，虽是本着不公开审理的原则，但审理此案件的相关司法人员以及涉及的鉴定人员、翻译人员、被告等都会接触到相关商业秘密的信息，这对于商业秘密的保密性来说并未做到高效保护，也因此原因使得更多的侵权案件当事人放弃诉讼。其次，在涉及商业秘密侵权案件的庭审中，当事人为举证自己并未涉及侵犯他人相关权利的时候，法庭上依法会进行质证，在这环节中，当事人所掌握的商业秘密可能就会涉及到公开出示，若是对方当事人恰是利用这一点来进行恶意诉讼，就会使得商业秘密被公开，还是利用庭审而合法取得。此外，对于侵犯商业秘密的行为方式上通常都难以发觉，手段的隐秘性极高，那么对于被侵权的当事人在举证相关的侵权行为方面就已经极为困难，加之证明侵权行为人存在过错，就使得商业秘密的侵权案件更加难以进行。

详细来说，关于保护商业秘密，公司法的规定中更多的是规范公司的内部关系，关于在立法上保护商业秘密的相关法条是第149条第7款。该法条中规范的是一种具体的侵权行为，规定为“擅自披露公司秘密”，该规定从本质上讲是保护该公司商业秘密。违背所负的忠实义务是该侵权行为的关键所在，通俗来讲，在运用《公司法》的规范对商业秘密的进行保护时，实施侵权的行为人有无违反该忠实义务是适用该法的前提要件。这一点对于一个公司的高管层，对于公司都是极为重要的构成部分，在侵权行为人进行侵权行为时，运用《公司法》进行相应的规范，是一个公司内部稳定的前提保障，也是在公司遭受损失时及时有效得到赔偿的基础。从客观行为方面来具体分析该侵犯行为，仅是规定“擅自披露”的行为方式，从身份、职务方面则成为一个前提要件，因此公司高管层的人员不用通过窃取、胁迫等隐秘方式自然而然就能轻易获取到更多商业秘密，相应的《公司法》也就无需做出规范。

除此之外，经营信息秘密也在侵权行为之列。所以，商业秘密或多或少都存在于公司的生产环节、销售市场以及售后服务中，因此对公司的内部人员尤其是跳槽人员加以约束是很有必要的，这对于商业秘密的保护更是极为有效。我国现行的《劳动法》中对劳动合同的签订方面有着明确的规定，该法的第22条中在商业秘密的保护问题上，对签订劳动合同的当事人也作出了相关的规范。在《合同法》中被确立为“技术秘密”。这样不同的说法也是源于我国并未将商业秘密制订于统一法典中，因此会造成在实践操作中适用法律的诸多问题。尽管在关于商业秘密上相关的法律部门可将其价值性与实用性结合起来综合考虑，但出于诸多例如规章效力等问题，也使得实践操作举步维艰。所以，在商业秘密的认定问题上，较之国际社会，在范围上程度上缩小不少，这必然使得我国对于商业秘密的保护问题在国际社会上的大受影响。

三、商业秘密保护的完善对策

其一，完善专门有效的立法。在实际的司法过程中，目前各个部门法的机构针对商业秘密的秘密保护只在自己职权范围内做了相对性的规范，但更为担忧的是即使在这些彼此独立的部门法中所作的规定也存在或多或少的矛盾及冲突，使得司法实践的进行更是困难重重。所以，制订一部专门规范商业秘密的部门法尤为重要，对于各部门法之间偏差上的解决更显高效。

其二，法律属性明确化。在当今国际社会的环境里，大致存在两种认定商业秘密属性的方式，其中之一是将商业秘密作为独立财产权利的说法，另一种观点则是将它纳入知识产权的范围。就我国实际而言，即使将商业秘密纳入知识产权的规范之内，却也并未使它的属性明确化，也使得在其保护程度上并不能与专利权、著作权、商标权等相媲美，并且在其相关规定中也并未将“商业秘密”的概念明确化。与此同时，在相应的保护方式以及保护力度方面都可以参照知识产权中的相关权利进行强有力的保护。

其三，侵权后的救济方式要加强。在司法实践过程中也会相应地减少客观判断侵权行为的方式，所以对于商业秘密在侵权行为理论上的探讨是尤为必要的。对于目前商业秘密中复杂且分散性的特征，在对商业秘密进行保护的工作中，企业在相关证据的收集上就会显得力不从心，所以在审判此类案件的时候，在证明被侵害的对象是否属于商业秘密的问题上也是困难重重。针对这种情况，首先在其商业秘密的构成要件上就应该简明化，充分结合其价值性和实用性，对使用性的确定时可参考其价值性，进而使得庭审更高效的进行。在侵权主体资格的认定上，由于商业秘密的使用性上大多存在于经济领域上，因此其主体的要求上多数都遵循“从事生产经营的人”，但在实际情况中，这种身份并不普遍适合侵权行为人，所以例如技术信息和经营信息等秘密也被纳入商业秘密的内容，所以商业秘密被侵害后更容易受到二次侵害。针对这种情形，在商业秘密的权利人举证第三人的主观过错上是非常困难的，若是只使用过错规则的原则，商业秘密权利人将会受到更大的损害。所以，在第三人侵权行为的认定上，可遵循过错推定的原则，再结合相应比例的惩罚性赔偿，将会更有利用商业秘密的保护。

[1]沈强.TRIPS协议与商业秘密民事救济制度比较研究[M].上海:上海交通大学出版,2011.

[2]郑璇玉.商业秘密的法律保护[M].北京:中国政法大学出版社,2011.