同人作品法律问题研究

郭尧垚

（100089 北京外国语大学法学院 北京）

近日金庸起诉网络作家江南著作权侵权，要求其道歉并赔偿经济损失500万元。整个事件的起因还要从2002年风靡网络的作品《此间的少年》说起。江南所著的《此间的少年》是一部以金庸武侠小说人物为基础的同人小说，讲述了在一个架空背景下的乔峰、郭靖、令狐冲等大侠们的校园故事。这部作品在2010年由华文出版社出版，随后被买下版权进行进一步影视创作。其实在2006年就有学者注意到这部同人作品可能涉及到的法律问题，并且提到一种支持同人作品创作者的论据，即至今还没有任何此类案件起诉到法院。[1]当年停留在假设层面的问题，在金庸提起诉讼后成为了现实中需要解决的问题。借此机会，我将就同人作品的相关问题进行简单梳理并希望提出些值得分享的想法。

一、同人作品的概述

（一）概念

所谓的同人是一个外来词汇，是对日文的音译。主要是指同人作品创作者将借用、电子游戏、漫画、卡通等诸多领域里的人物等要素，创作出一部新的作品，主要在原作品追捧者的圈子里传播。在欧美国家存在着一个类似概念，即书迷仿作（Fanfiction）,其定义是“凡是以畅销书、连续剧或者电影等为本所衍生出的短篇或者长篇小说[2]”其实同人作品最初主要是对漫画中的人物进行二次创作，随后同人作品突破漫画作品的局限，开始将各种领域中的人物作为二次创作的对象，甚至于存在没有原作品，仅是对公众视野里形象进行同人作品创作的情况。这种突破原作品情节、打破已有框架的衍生作品于二十世纪九十年代为我国的年轻人所接受，随后又借着互联网发展之势头，使得同人文化在青少年网民群体中风靡至今。同人作品正是在这种影响力不断提高的背景下，不在仅仅满足于在特定主体爱好者的圈子里传播，而是以网络文学的形式进一步走进大众的视野里。以《此间的少年》为例，其作者江南无论是出版图书也好，还是许可转让其他经济权利也罢，所享有的分明是一般意义上的著作权。此时，同人作品很有必要重新定义。

笔者认为，同人作品是一种以原作品或者仅仅是形象为基础，主要流传于某一特定主题小圈子内，但或多或少存在着对原作品侵权的可能的作品或者形象再创作的产物。

（二）同人作品的分类

事实上同人作品是一种非常笼统的称谓。根据具不同的原则，可以有不同的更加具体的划分。

1.根据原作品和同人作品内容上的关联做出的划分

（1）对原作品的个性化解读。这一种同人作品体裁也是很多样的，包括随笔、书评、影评。虽然整个作品依然是在原作品的框架内，但是不同于原作的是同人写作更侧重于用自身的生活经验对原作品进行合理想象与剖析。[3]例如张爱玲的《红楼梦魇》，便是作者从自身创作经历中总结出来的看法。读者不易留意之处，张爱玲注意到了并提出了极有启示意义的见解，这从某种意义上说也不失为一种“同人作品”。另外还有一种情况，同人作品创作者们将原作中并未作为重点描述对象的人物进行一番揣摩，描绘出一个超越原文本的人物形象。对原作品的个性化解读虽然在一般意义上不会被认为是“同人作品”，作者的创作初衷也可能并不包含这层意思，但是其作品一旦突破了原作品的条条框框，便成为了对原作的导读或者二次创作，这显然已经进入到了同人写作的范围。

（2）原作品的改写。这一种形式更像是场自发的“接龙”活动。原作品的读者或者观众对原作品的剧情或者设定不满意，或者是沉浸在原作的某一种情绪中难以自拔，难以接受原作的完结或者断裂，由此产生了提笔写作的冲动。作为我国第一部原创校园音乐体裁动画片，《我为歌狂》的各种同人作品在遍布网络，这就是一个真实的写照。笔者在百度搜索引擎中输入“我为歌狂同人作品”后，一共搜索到了三万六千多个词条，其中关于同人作品的内容占了很大一部分。这很好的体现了网络文学的开放性和包容性。这些同人作品创作规模巨大，结局多样，其中有些还体现了较高的文学价值。对于原作的读者和观众来说，不失为一种另类的享受。总而言之，这一种同人文学追求的是故事情节的展开，多以小说的形式出现。

（3）背景“架空”类作品。架空类同人作品是同人作品中最为主要的类型之一。它完全脱离了原作的文本环境，表现出了极大的自由性。原作中的人物移植到同人作品中，除了姓名、性格等要素外几乎看不到与原作的任何关系，有时候甚至仅仅是姓名相同。本文一开始提到的江南的《此间的少年》就属于典型的架空型同人小说。这部小说虽然是以宋代为背景，但是整个故事场景与现代无异，讲述的更是引发青少年读者共鸣的发生在大学校园的故事。在通篇作品中，除了金庸笔下人物的姓名，丝毫找不到原作内容的痕迹。

2.根据是否以商业营利为目的所作的划分

（1）非商业目的的同人作品。同人作品人类历史上有着很长的历史。诸如古代民间各种传奇演义、野史杂谈，无一不是对某一原型的二次创作。进入到知识经济时代后，著作权具有了很高的经济价值，这才引出了关于“同人作品”的一系列争议。所以，如果某一同人作品同知识经济前的传奇演义等一样，其价值仅仅是为满足特定群体的娱乐需要或精神享受而已。那么，这种同人作品就属于非商业目的的同人作品。遍布各个论坛、贴吧里的同人文便属于这种情形。

（2）商业营利为目的的同人作品。网络同人作品刚刚出现的年代，起点中文、晋江原创网、小说阅读网、连城读书等各大网络文学门户网站首页同人小说的类别赫然在列。同人作品受到了网络读者的热烈追捧，随后网络作家靠着网络文学获得丰厚的经济利益。此时人们开始思考同人作品是否存在攫取原作品作者利益的可能。事实上一些同人小说已经集册出版，其创作者亦被视为享有完全著作权的作者，例如《逆水寒同人小说集》、2001年的《动漫时代》出版的《将同人进行到底》等。可以说我国出版业市场中同人作品并不罕见，在以原作品的读者为目标的定位中取得了不俗的销售成绩。

此外，根据同人作品使用原作品中要素种类程度的不同，还可以将其划分为使用静态要素的同人作品和使用整体架构要素的同人作品。前者对原作品的依赖程度远低于后者。

二、权利冲突

同人作品就好像是一种“半原创”、“半借用”的作品。它的创作过程和传统的演绎作品有些相似之处，但是又不能够作为演绎作品来规制。这主要是因为不同的同人作品借用原作品的元素程度不同，借用的种类也不同，借用后二次创作的方式更是多种多样。正是由于难以确定同人作品对原作的依附程度，而同人作品有往往不会主动标注“借用”元素的来源或者出处，这种行为显然游走在侵权的边缘。[4]

（一）同人作品与在先著作权

著作权制度的基本宗旨就是确认和保护作者对其独创性作品的著作权，包括著作人身权和著作财产权。它通过赋予作者对其独创性表达的排他权利，并鼓励作品的创作和传播，以实现文学、艺术以及科学领域内的进步。著作权法规定未经著作权人许可授权，且不符合法律中规定的使用条件，擅自利用受著作权法保护的作品的行为，就构成了侵权行为。

著作权包括著作人身权和著作财产权。著作人身权是作者基于作品所享有的以人身利益为内容的权利。因为其作品倾注有自己的思想、感情和品质，所以作品的完整和思想的纯粹不受歪曲与作者的名誉仅仅相连。同人作品在使用原作的元素进行二度创作时，虽然不会混淆读者视听，侵犯作者身份权。但是鉴于同人作品可能会在原作的情节、人物等要素上大做文章，在很大程度上会和保护作品完整权发生冲突。保护作品完整权即未经作者授权，任何人不得修改作者观点、作品内容和形式，不得歪曲、篡改作品，从而破坏作品完整性和损害作者声誉。同人作品如果不加限制，在原有作品或者形象的基础上蔓延至有争议的题材领域，势必会给原作品带来消极的影响。例如1999年日本的“口袋妖怪”事件。日本同人作家因为创作了“口袋妖怪”的色情漫画，被原告任天堂公司起诉，最终遭到了逮捕。[5]

（二）同人作品与在先形象权

所谓的形象权，郑成思先生认为应该包括真人的形象、虚构人的形象、创作出的人和动物形象、人体形象等等，这些形象被付诸于商业性使用的权利统称为“形象权”。[6]还有一些学者认为作品中的角色形象乃至名称使用在商品或者服务上，往往会强烈的唤起消费者的购买欲望，因而能够获得商业上的成功。而这种谋求作品中角色、名称等等元素商品实用化的权利被称为商品化权，也叫作形象权。[7]上述两种观点的争议点在于形象权对象涵盖的范围不同。郑先生的观点不仅包括作品中的形象，还包括与人格权联系紧密的真实形象。笔者比较赞同郑成思先生的观点，因为只要满足了一定的知名度，并且投入到商品化实用中能够为商业经营产生正效应，无论是真实的形象，还是虚构的角色，并没有很大差别。

同人作品中的“架空”类、改写类甚至另类解读类一定会涉及到原作品或者不存在作品情况下的形象元素。这也就意味着即使同人作品具备了一定程度的区别于原作独创性，或者虽然不存在在先的著作权，在承认商品化权或者形象权的国家中，同样会受到在先权利的制约。美国在联邦一级的制定法中并没有正式地确认形象权，对形象权制度的保护主要通过美国各州的制定法以及普通法。考虑到现代社会的广告等商业活动已经遍布全美，为了保护形象的商品化利用权利，美国已经把制定一部联邦层面的形象权保护法提上了日程。目前，我国尚未出台关于“形象权”的规定。但是不断出现的同人作品与形象权的冲突，加速了我国使用法律对其加以规制的进程。

（三）同人作品、在先商标权与反不正当竞争

同人作品和商标权的冲突，主要是因为角色的商品化学说。该学说认为存在于作品中的虚构角色可脱离作品的环境，作为商品化活动中起着表达作用和区分作用的标识。20世纪30年代美国迪士尼公司再创造了大量的家喻户晓的动画形象后，又成立了一个专门从事卡通形象“再利用”的部门，以特许经营的方式授权玩具、饰品等制造商、销售商，取得了巨大商业成功。其他类似的例子还有日本动漫周边产业等。由此可见，同人作品中使用的人物形象元素脱离作品本身，也还有着独立的价值。原作品的作者很有可能将自己作品中的角色形象注册为商标，或者作为驰名的未注册商标进行保护。此外，即使同人作品对原作中角色形象的使用尚没有构成商标法上的侵权，也不能排除其构成了不正当竞争行为而受到《反不正当竞争法》制约的可能。

三、同人作品合法性与否判定

随着越来越多的人们觉醒了主动创作的意识，同人作品创作影响的范围也越来越广，已经有网络延伸至现实的出版行业，并且逐步成为文化创意产业新的关注点之一。如何将同人作品和原作品、谐仿作品、侵权作品等区别开来，是任何关注知识产权的国家都要面对的难题。本文在前面对同人作品依据不同的标准进行了分类。原作品的个性化解读、改写和架空写作是我们着重要分析的。

（一）个性化解读一般受到著作权的保护

原著的个性化解读包含了对原著的评析，这种评析可以是同人作者观点的真实反映，也可以是对原著的一种谐仿。只要不是对原作的诋毁、曲解，都应该属于自由表达的范围。有学者认为谐仿构成了文艺批评的一种形式，有利于促进文学艺术繁荣，是人们表达思想的一种方式，也是文学创作的一种形式自然应该受到法律保护。[8]举重以明轻，一般的评析当然的受到法律保护，当此类作品满足独创性时，应该更加可以获得著作权的保护。

（二）改写原著游走在侵权的边缘

改写原著的同人作品则处于可能侵权的模糊地带。它既可能因为不适当借鉴原作内容而构成抄袭，也有可能因为对原著的改动过大而侵犯原作者的修改权和保护作品完整权。且这类同人作品往往以原著的受众群体为目标，更能迎合受众的喜好，一旦出版可能会与原作竞争，不可避免的损害原作者的经济利益。

（三）“架空”文学要结合个案分析

“架空”同人作品的情况比较复杂，应该结合个案情况具体分析。以《此间的少年》为例，同人作品仅仅借用了原著中的人物姓名，原著的背景和情节以及人物的鲜明性格并未出现。此类作品重新构建一个故事架构，无论是其表达，还是其内容都均有很大的创新性。从创新程度上看已经达到了获得著作权保护所要求的独创性标准。一般认为作品本身的独创性程度是判断同人作品著作权合法性和正当性的核心问题[9]，同人作品一旦被认为是一种独创性表达，基本上就可以判定其享有独立的著作权。

[1]孙战龙.网络同人小说的权利界定[J].网络法律评论,2006(00).

[2]黄颖.现代同人小说知识产权冲突问题研究[J].经济师 ,2006(7)：52-53.

[3]李晓南,王新.流行文化背景下的网络同人写作[J].辽宁教育行政学院学报,2009,26(7)：17-19.

[4]同2

[5]黄颖.同人作品的知识产权冲突研究[D].华中科技大学,2006.

[6]郑成思.知识产权法[M].北京：法律出版社.1997.32，33.

[7]朱槟.关于角色的商品化权问题[J].中外法学,1998(1)：127-128.

[8]罗莉.谐仿的著作权法边界[J].法学,2006.

[9]龚琳.同人二次创作作品独创性界定[J].集美大学学报(哲学社会科学版 ),2014,17(4)：67-71.