诽谤罪的比较分析

佘欣圆

（510632 暨南大学 广东 广州）

一、立法现状

（一）日本

《日本刑法典》第230条规定：“公然披露事实，毁损他人名誉的，不问有无该事实，处3年以下惩役、监禁或者50万元以下罚金。”

毁损死者名誉的，如果不是通过披露虚伪事实进行毁损的，不处罚。

第230之2规定：“前条第1项的行为，经认定是与公共利害有关的事实，而且其目的纯出于谋求公益的，则应判断事实的真伪，证明其为真实时，不处罚。与尚未提起公诉的人的犯罪行为有关的事实，在适用前款规定时，视为与公共利害有关的事实。前条第1项的行为所指摘的事实，与公务员或者基于公选的公务员候补人有关时，则应判断事实的真伪，证明其为真实时，不处罚。

第232条第1款规定：“本章犯罪，告诉的才能提起公诉。”

（二）台湾地区

第310条规定:“意图散布于众，而指摘或传述足以毁损他人名誉之事者，为诽谤罪，处一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罚金。

散布文字、图画犯前项之罪者，处二年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罚金。

对于所诽谤之事，能证明其为真实者，不罚。但涉于私德而与公共利益无关者，不在此限。”

第311条规定:“以善意发表言论，而有下列情形之一者，不罚:一、因自卫、自辩或保护合法之利益者。二、公务员因职务而报告者。三、对于可受公评之事，而为适当之评论者。四、对于中央及地方之会议或法院公众集会之记事，而为适当之载述者。”

第312条规定，“对于已死之人，公然侮辱者，处拘役或三百元以下之罚金。对于已死之人，犯诽谤罪者，处一年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罚金。”

第314条规定:“本章之罪(即第二十七章妨害名誉及信用罪)，须告诉乃论。”

（三）我国大陆地区

《刑法》第246条规定：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。

前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。

二、诽谤罪的犯罪构成比较

（一）诽谤罪的客体

（1）日本明确规定诽谤是毁损“名誉”的行为，所在章节为“针对名誉的犯罪”；

（2）我国台湾地区“刑法”中所规定的诽谤罪，其所保护的法益除个人的名誉外，还包括隐私权。从“刑法”第310条第3项的规定可以看出，对于仅涉私德而与公共利益无关的，即使指摘事实为真实，仍可构成诽谤罪，该规定可以证实此罪暗含保护隐私的目的；

（3）我国大陆地区诽谤罪侵犯的法益是他人的人格尊严和名誉权。

我国大陆地区诽谤罪保护的法益不包括隐私权，而台湾地区则包含对隐私权的保护，如果指摘的事实为真实，在大陆地区不构成诽谤罪，但在台湾地区则可能会以诽谤罪论处，这在于台湾地区将个人隐私问题归入诽谤的范围中。

我国大陆地区普遍认为诽谤罪所保护的法益是人格权和名誉权，但人格权与名誉权不能并列，而且人格尊严的外延过于宽广，极容易造成诽谤罪客体范围过大的局面。在司法实践中，大陆地区往往还将社会秩序和国家利益视为诽谤罪的客体，而忽视了其主要是为保护个人名誉而设的目的，我国大陆地区应在理论中明确诽谤罪的客体范围而不至于造成实务中的困扰。

（二）诽谤罪的对象

（1）日本刑法中诽谤罪的对象为“他人”，此处的“他人”包括一切可以作为名誉主体的自然人、法人及社会团体；此外，230条第2款规定了毁损死者名誉，由此可见，日本诽谤罪的对象也包括死者；

（2）台湾诽谤罪的对象为特定的自然人，但在第312条却规定了诽谤死者罪，即死者也可以成为台湾地区诽谤罪的对象；

（3）按照我国大陆刑法的规定，该罪的犯罪对象为“他人”，法律上的“他人”一般不仅包括自然人还包括法人和其他社会团体组织，但在刑法理论和实务中几乎一致认为，由于该罪名规定在分则第四章侵犯公民人身权利、民主权利中，所以此处的“他人”仅针对自然人而言，而不包括企事业单位和社会团体。

我国台湾地区和日本都将死者纳入诽谤罪的对象中，仅在构成要件和刑罚处罚上较之于普通诽谤罪有所不同。日本将死者纳入保护对象是认为无论人生前还是死后，都应该对其名誉权予以平等保护。而我国大陆地区刑法所保护的自然人则不包括死者，既然该罪被纳入刑法中，所以有理由认为本罪的保护对象当然不包括死者。由于死者的名誉权受到刑法保护也可以降低犯罪率，弘扬社会道德风气，因此，笔者认为，我国大陆地区可考虑将死者纳入诽谤罪的保护范围内。

（三）诽谤罪的客观方面

诽谤罪的客观方面是指诽谤罪的客观外在表现，主要是指诽谤行为。

（1）根据日本刑法规定，“公然披露事实，毁损他人名誉”的行为被认为是诽谤行为。

（2）根据我国台湾地区“刑法”的规定，“指摘或传述足以毁损他人名誉之事”的行为被认定为诽谤行为。

（3）我国大陆地区刑法将“捏造事实诽谤他人”认定为诽谤行为。

关于公然性的规定：日本刑法认为“公然”是指向不特定多数人传述，明确规定公然要件是为了从名誉侵害的危险行为中将向特定的少数人传播信息的情况予以排除。我国台湾地区和大陆地区都没有规定“公然”，关于“公然”，其认定的关键不在于形式而在于散布对象的相当性。即使我国大陆地区刑法中并没有明确规定公然性，但也应对此予以重视，如果只是向少数人传播没有危险的信息，不应该以该罪追究其刑事责任。

关于诽谤事实是否要求真伪：日本刑法规定“披露事实，毁损他人名誉的，不问有无该事实均处罚”，原则上不要求披露事实的真伪性。日本刑法第230条之2规定，诽谤事实经认定与公共利益有关，如果行为人的目的仅为谋求公共利益或该诽谤事实是与公务人员相关时，则应该判断事实的真实性，如果证明该事实为真时则不应予以处罚；我国台湾地区“刑法”，规定“对于所诽谤的事实，如果能证明其为真实的，则不处罚。”原则上可看出只有事实是虚假的才会被处罚，但根据我国台湾地区“刑法”第310条第3款的规定，行为人诽谤为真实，但如果涉及被害人的隐私而与公益无关的，才具有违法性而构成该罪；我国大陆地区刑法规定“捏造事实诽谤他人”。法条对诽谤事实并没有作出真伪性的要求。但理论上认为诽谤的事实仅限于虚假的事实，是受制于刑法中捏造行为的规定，捏造即无中生有，只可能是虚假事实，这是解释论的当然结论。

关于行为的单复数：日本刑法规定诽谤行为是通过“披露”完成，即只需要单独的披露行为达到毁损他人名誉的即可；我国台湾地区刑法规定诽谤行为是“指摘或传述”，故诽谤事实不是以自己捏造为必要，将他人捏造的事实予以宣传转述也可以，单独的散布行为也可构成诽谤罪；我国大陆地区刑法学界普遍认为诽谤罪的行为属于复合行为，除捏造外还需要加以散布虚构有损他人名誉的事实。只实施了捏造行为而没有散布捏造事实的，尚不足以造成侵害他人名誉的危险，没有达到犯罪要求的严重社会危害性，欠缺刑事处罚的必要性。但如果行为人自己没有捏造而是散布别人捏造的事实是否属于诽谤罪的一种行为方式分歧较大，根据最高人民法院、最高人民检察院于2013年9月通过的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条规定，明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，情节恶劣的，以“捏造事实诽谤他人”论，可见该司法解释对此采取了肯定的态度。散布他人捏造的诽谤信息的行为，同样会对他人的名誉造成毁损而侵害法益，值得刑罚对这种行为加以处罚。由此可见，对我国大陆地区刑法规定的诽谤罪行为构成应该结合实践进行合理解释。

关于是否区分普通与加重罪：台湾地区刑法将诽谤罪分为普通诽谤罪与加重诽谤罪两种，日本和我国大陆地区刑法却没有对此加以区分。主要区别在于诽谤行为方式的表现不同，台湾地区在立法时主要考虑到文字等极其容易被复制，传播可能会更广，对比普通诽谤罪而言，其对被害人名誉的毁损会更为严重。由于传播方式及工具的日益更新，普通和加重诽谤罪的区别规定给司法实践带来了困难。因此，笔者认为，对于诽谤罪而言，在立法上无需对其以普通和加重予以区分，在实践中司法机关可根据个案，针对诽谤行为对被害人名誉损毁程度的严重性予以量刑。

（四）诽谤罪的主体

根据日本、台湾地区及我国大陆地区的规定可看出，其诽谤罪的犯罪主体都是一般主体，即凡达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的自然人均能构成本罪。诽谤罪的主体不包括单位和法人，如单位实施诽谤行为，该单位不承担刑事责任。

（五）诽谤罪的主观方面

日本、台湾地区及我国大陆地区均认为诽谤罪的主观方面为故意。

（1）日本不要求指摘事实为真实，故意的内容是该指摘行为会降低他人的社会评价，只要认识到该行为会给他人的名誉等带来影响即可，是否为真实则不在考虑范围内。我国台湾地区及大陆地区故意的内容就是，明知自己散布的为虚假不实的会损坏他人名誉的信息，还希望或放任这种不良后果发生的心理状态。如果行为人认为自己所散布的为真实事实或者没有损害他人名誉的意图而散布虚假事实的，则不会构成此罪。

（2）根据我国台湾地区“刑法”第310条的规定，诽谤罪的构成需要行为人带有散布于众的意图，而我国大陆地区和日本的刑法则没有将散布于众的意图加以限制，台湾将告知特定少数人的情形排除在该罪范围外的目的是为了保护公民的言论自由。

三、诽谤罪的不处罚事由比较

日本及我国台湾地区在法条上明确规定了不处罚事由。

（1）日本刑法第230条之2制定了有关“披露事实”不处罚的规定。披露事实与公共利益相关，目的是出于保护公共利益，披露事实有证据证明确为真实，符合这三个要件的可不处罚，同时根据第3款的相关规定，如指摘事实是与公务人员相关时，应该对事实的真伪进行鉴别，如该事实为真时，则不予处罚。

（2）我国台湾地区关于不处罚的规定更加具体详细，主要有以下几个法条，台湾地区第310条规定，对于所诽谤之事，能证明其为真实者，不罚。第311条规定行为人以发表言论是出于善意，因自卫或保护合法利益；公务人员因职务而报告的；可以被公众适当评价的；对于中央及地方各级会议、公众集会所适当记载的可以不予处罚。

相比之下，我国大陆地区对于诽谤罪的不处罚事由在法条中并没有明确规定。很有可能造成罪责扩张和刑罚滥用。

诽谤罪规定的不处罚事由，是为了平衡宪法所保障的言论自由、知情权与保护名誉之间的矛盾，符合现代民主宪政的理念。既考虑到刑法需要对名誉权加以保护，又顾及到民众的言论自由权利。因此，我认为需对我国大陆地区诽谤罪的不罚事由进行修正补充。

四、诽谤罪的法定刑比较

（1）日本诽谤罪的法定刑为“三年以下惩役、监禁或者五十万元以下罚金。”

（2）台湾地区普通诽谤罪的法定刑为“一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罚金”加重诽谤罪的法定刑为“二年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罚金。”诽谤死者的法定刑为“一年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罚金。”

（3）我国大陆地区诽谤罪的法定刑为“三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”

相比之下，我国台湾地区对于诽谤罪的法定刑的规定更加细致，主张区分不同情况进行定罪处罚。对比台湾地区而言，日本及我国大陆地区的法定刑则更重。

五、关于诽谤罪是否应该除罪化的问题

许多人权组织认为诽谤罪的存在是国家通过利用公权力而对公民的言论自由进行不当干预。在人权组织推动下，许多国家开展了“诽谤除罪化”运动，仅通过民事方面对受到侵害的人予以追究。根据国际人权组织最新调查数据显示，在接受调查的179个国家、地区，有15个国家仅存在民事诽谤法，21个国家、地区则完全实现了诽谤除罪化。

在我国，现阶段关于诽谤罪是否需要除罪化，在学界并没有获得一致结论。但笔者认为，当前我国仍有保留诽谤罪的必要性。首先，从立法方面看，在我国宪法中，言论自由权和名誉权并没有谁具有优先性地位，另一方面，在司法实践中也无法直接援引宪法来解决个案的纠纷问题，如将诽谤进行除罪必将带来一系列问题，无法维护社会秩序的稳定性，虽然笔者并不赞同将诽谤罪进行除罪化，但由于该罪涉及到言论自由和名誉权的平衡问题，所以应该通过立法或司法解释对其处罚范围作出适当限制。