浅议离婚协议中财产赠与后的撤销效力及利益保护

吴 迪

（026000 劳动就业服务局 内蒙古 锡林郭勒）

一、赠与合同的性质

合同法第185条的规定，赠与行为是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受的行为。从民事法律行为的分类看，赠与行为属于双方民事法律行为，即双方当事人意思表示一致才能成立的民事法律行为，也就是说，赠与人向受赠人发出赠与的意思表示，受赠人必须做出接受的意思表示时赠与法律关系才能成立。

二、离婚协议中的财产赠与不应简单套用合同法中的赠与合同

男女双方在离婚协议中对房屋所作的财产处理，与双方解除婚姻关系、子女抚养等条款构成离婚协议的整体，关于房屋归子女所有的约定是依附于双方婚姻关系的解除，带有身份关系性质，不同于一般性的单纯财产赠与。而婚姻、收养、等有关身份关系的协议，不适用合同法，故双方在离婚协议中对房屋的处理即使构成对子女的赠与，也因为在特定时间（父母婚姻关系解除，家庭解体）和父母子女之间的特定关系也不应简单套用合同法关于赠与合同的规定撤销离婚协议中对财产的处理。

三、撤销赠与的效力

按照《合同法》的规定赠与人依法享有任意撤销权、法定撤销权以及赠与免除权，“赠与人，在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与”，但是“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同，或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定”。法律之所以规定赠与人的任意撤销权，是出于公平的考虑，因为赠与合同是无偿合同，不需要受赠人支付对价，即使附义务的赠与，也是义务依附于赠与，没有赠与就没有义务。任意撤销权的例外规定，是基于信赖利益的考虑，赠与人不得随意免除其信赖义务。赠与人不需要任何理由就可以撤销赠与，但该撤销权的行使得以请求权的方式才能完成，即需通过向受赠人要求或向人民法院起诉的方式撤销赠与，而不像其他形成权如放弃继承权、授予代理权、追认权那样，只要行为人做出意思表示即可发生相应的民事法律关系变动的法律效果。

《婚姻法》司法解释二第8条规定，离婚协议中关于财产分割的条款，对男女双方具有法律约束力。男女双方协议离婚后就财产分割问题反悔的，请求变更或者撤销财产分割协议的，如未发现存在欺诈、胁迫等情形，不能支持。离婚协议中已经明确约定将房屋归子女所有的，作为父母双方对财产处分的合意，并经国家民政机关确认并备案如不存在欺诈、胁迫等情形，则该协议作为双方真实意思表示，对男女双方具有法律约束力，均应继续履行该协议。因此，夫妻之间有关房产赠与的约定，无需经过物权变动手续，离婚时法院可以判决房产归受赠方所有，对赠与房产一方，主张撤销赠与合同的请求不予支持。

相对于《物权法》及《合同法》的规定，《婚姻法》对夫妻财产关系的规定属于特别规定，应当优先适用《婚姻法》的规定。

四、法院是否应在调解书或判决书中确认离婚协议的效力

司法实践中当事人会在离婚诉讼中协议将共同财产赠与给子女，然后以判决书予以确认，有的在调解书中予以确认，认为这是调解自愿原则和处分原则的体现，法院应当尊重当事人的真实意思表示。对于当事人的自愿处分行为我们应当尊重，但当司法权介入时，我们应当依照法律规定予以审查。法院不能以调解书或判决书的形式确认离婚当事人将共同财产赠与给子女。

首先，根据民事诉讼法基本原则，人民法院只能针对当事人及其诉讼请求进行审理，虽然最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第9条规定，调解协议内容超出诉讼请求的，人民法院可以准许。但只是基于调解过程的诉讼请求，仍然没有突破超出诉讼当事人的范围；

其次，赠与行为是双方民事法律行为，除了赠与人做出赠与的意思表示以外，还需要受赠人接受的意思表示赠与才能成立，法院在不明知子女是否接受赠与的情况下确认赠与关系欠妥。即使子女表示接受赠与，由于其并不是离婚案件的当事人，人民法院也不能在离婚的裁判文书上确认案外人的权利义务。至于子女能否作为第三人申请参加或者人民法院依职权追加子女为离婚案件的第三人参加诉讼，法律及其相关司法解释未做出明确规定，司法实践中也无案例可以参考，此做法值得商榷，有待法律的明确规定；

最后，人民法院发生法律效力的调解书、判决书具有确定的法律效力，非经法定程序撤销，当事人必须履行，否则可能会引起执行程序的启动。我们知道赠与人享有任意撤销权和法定撤销权以及赠与免除权，这些法定的权利，一旦条件成就，赠与人只能以请求权的方式来实现，必然引起诉讼，如果法院做出撤销赠与的判决，就与确认赠与的调解、判决相冲突，似乎只有通过审判监督程序撤销生效的调解、判决后，才能实现撤销权，这是我们不愿意看到的情况。基于以上原因，对于离婚诉讼中当事人将共同财产赠与给子女的，我们可以将其明确表示赠与的财产不做共同财产处理，而作为已经赠与的财产（他人的财产）进行处理。在离婚诉讼过程中，当事人也可能协商将共同财产赠与给子女，如果人民法院的调解书确认当事人的赠与行为，必然涉及子女（案外人）的权利义务，子女是否接受赠与，该赠与能否被撤销，相关法律并未作出明确的规定。

五、如何保护受赠与方的利益

根据《婚姻法》36条的规定，父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。未成年人的父母未成年人的监护人。监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益。当一方没有配合办理产权过户手续时，另一方应作为子女的监护人请求一方继续履行合同义务，办理产权过户手续，维护被监护人的利益，而不应以一方违约为由请求撤销协议分割房屋，从而损害被监护人的利益。《物权法》中关于“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力;未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”的规定，主要是为了使物权变动通过登记产生公示公信力，保护交易安全。而在男女一方或双方请求撤销离婚协议中关于财产分割约定的情形下，并不涉及交易第三人的保护。故在一方违约没有办理产权过户手续时，在没有法定的不能继续履行的情况下，另一方应当作为监护人要求其继续履行合同义务，保护被监护人的利益。