建立我国公司股东代表诉讼制度的思考

刘文丽

（100098 北京律诚同业知识产权代理有限公司 北京）

一、提起要件

经过对《公司法》152条的分析我们不难看出，在一般的情况下，股东代表诉讼的提起要件为：

主体要件：股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东或有限责任公司股东。

客观要件：董事、监事、高级管理人员、或执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的；他人给公司造成损失的。

程序要件：监事(会)、董事会、执行董事、拒绝提起诉讼或30日内未提起诉讼。

程序要件的豁免：情况紧急，不提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害。

股东代表诉讼制度的双重性质指的是股东代表诉讼制度的代位性和代表性。所谓代位性是指股东提起股东代表诉讼时是作为公司的一个机关，将公司的诉权为自己行使。而此制度下的代表性则是指股东此时不仅代表自己还代表与自己处于同一地位的其他股东。当判决发生效力的时候，其效力及于第三人，同一案件事实不得作为其他股东和公司提起的诉讼的理由。在美国的法律规定中，基于这一双重性质，股东除了必须先要求公司提起诉讼外，还必须要求起诉人主观上具有“公正与适当的代表性”。

二、公司的诉讼地位

股东代表诉讼制度作为舶来品，其本身的运行能否和我们国家的民事诉讼制度相一致成为了学者关注的焦点。而其中公司在股东代表诉讼中的地位又是一个非常值得关注的问题。

在股东代表诉讼制度的来源国——美国的制度中，公司在诉讼中的身份是名义上的被告与实质上的原告（这当然与美国的形式和实质当事人制度密不可分）。而之所以说公司是名义上的被告，是因为公司本身所做出的决定侵害了其本身的权益，和股东的权利，股东需要通过诉讼维护自身权利，所以称其为名义上的被告。而诉讼最后如果使有利于公司利益的结果生效，则此时产生的是有利于公司的结果，诉讼利益归于公司，故公司属于实质的原告。

在司法实践的过程中，有的法院将公司作为被告，但是这恐怕在法理上有待论证。虽然公司不行使自己的诉权使股东的积极诉讼行为和公司的惰于起诉的行为产生了一定的冲突，但是此种冲突不是原告与被告似的根本的利益冲突。况且，正如前文中我们所说的那样，股东代表诉讼具有“代位性”，此种代位性决定，在股东作为原告的情况下，股东是作为公司的某种“替代者”来参加诉讼维护自身权益的，如果公司此时作为被告，势必是对此种诉讼“代位性”的一种违反。最后，股东向公司提起诉讼以后，公司决定以自己名义起诉，此时不属于股东代表诉讼制度的范围，但是，该诉讼的诉讼标的与股东代表诉讼制度的诉讼标的是一致的——公司和侵害公司权益的董事、监事、高级管理人员之间的权利义务关系。而此时公司不可能作为原告被告同时参与诉讼。所以如果把股东个人代位起诉的情况考虑进来的话，就会出现相同诉讼标的，被告不同的情况。这显然是不合逻辑的。综上，在股东代表诉讼中将公司作为被告会导致和大陆法系民事诉讼法原理不符合的情况。

三、诉讼和解

我国《公司法》关于股东代表诉讼制度只有笼统的规定，对于具体的诉讼制度在其中的运用没有具体的规定，在实践中无论给法官还是当事人都带来了一定的困难。诉讼和解方面就是其中之一。

所谓诉讼和解是在民事诉讼中，当事人双方行使处分原则达成和解协议从而终结诉讼的一种方式。而诉讼基于当事人的意思而终结是“处分权主义”的应有之义，诉讼当事人可以基于私法自治之原则自由处分诉讼标的上的权利义务关系。相对于判决的终结诉讼方式，和解这种方式在股东代表诉讼中能很大程度上的节约参与诉讼双方的人力、物力、财力，提高企业作为市场经济基本单位的效率。但是，我们又不可避免地看到，基于双方当事人意思自治的和解制度和股东代表诉讼的“共益性”、“代表性”之间存在着某种不可调和的矛盾，因此国外学界对于这一问题的争议也很大。又以日本最为突出。持肯定观的学者们多从节约司法资源，促进企业运行效率的角度着手，认为诉讼时的资源投入会增加诉讼双方的负担。与之相反，持否定观的学者们则更多的从维护股东权益的角度考虑，尤其是参诉股东并不仅代表自己，而是代表全体股东的利益。所以他们认为必须将就和解内容组织股东大会，以表决的方式通过和解协议方能使和解协议产生效力以达到终结诉讼的结果。无论肯定说还是否定说，都无法对股东代表诉讼中和解制度的存废提供充分的理由。无论如何，股东代表诉讼制度之中不适用和解制度是对司法资源的浪费和对经济运行效率的降低，但是如果不对和解过程中的原被告恶意串通加以限制，那么增加了其他股东提起再审的可能性，而且再审过程中还需要证明原审原被告之间的恶意串通这一事实，更占用了司法资源而且对原被告不利。也是基于此，日本学者提出了“限制肯定说”和“修正限制肯定说”，学者们力图在保护股东权益和节约资源、提高效率之间找到平衡点，由此他们对于和解的效力范围进行了限制，对于和解的操作程序进行了完善。这些学者认为，和解协议原则上不约束公司和其他股东，但已经收到股东代表诉讼提起通知的除外。

正如上文中所提到的，我国《公司法》、《民事诉讼法》及二者的司法解释中，没有和股东代表诉讼制度有关的诉讼参加制度，而且提起诉讼的股东没有告知其他股东其已经提起诉讼的义务。所以，我们认为，一旦两造在诉讼中提出和解协议，有必要看情况而通知所有股东。美国法律协会（ALI）认为须根据“规定意旨及考量经济因素，要求以实务上可能之程度以及个人情形通知，具体方法由法院裁量之”。参照美国的规定，我们不妨将通知的期间，通知的内容（主要且必须包括和解协议的全部内容），和其他股东提起异议的时间和方式，全部规定到将来的司法解释中。对于通知的方式，有限责任公司可以采取邮寄、传真等方式，至于股份有限公司则采用公告送达的方式。这样，就能有目的的规避当事人之间的恶意串通，另外一方面又充分尊重民事诉讼中的“处分原则”。

综上所述，股东代表诉讼制度在我国虽然已经建立，但是从原告的主观要件、诉讼和解和公司的诉讼地位三个角度，我们仍有很多立法工作需要完善。这一制度本身的设计是为了在鼓励诉讼和限制滥诉、保护股东权利和维护公司利益之间取得平衡，而这些目的的实现和司法实践的总结、学说理论的检讨密切相关。