论“准五服以制罪”在中国法律传统上的地位

黄应良

（541006 广西师范大学 广西 桂林）

一、五服制的内容

“五服服制”又称“丧服制度”，简称“五服”、“服制”，是中国传统社会标志亲等的制度。在中国传统宗法社会中，每个亲属成员都要根据自己与死者的血缘关系穿孝服丧，与死者亲属关系远近不同，所穿丧服的质地不同、服丧期限也不同，与死者血缘关系愈亲，所穿的丧服愈重；与死者血缘关系愈疏，所穿的丧服愈轻。《仪礼·丧服》篇把它分为“斩衰、齐衰、大功、小功、缌麻”五种，这里的五服是指五种丧服，主要包括冠、服、鞋及麻衫等及穿着这五种丧服的亲属关系所要表达的亲疏远近程度。

斩衰：是最重的丧服，用最粗的生麻布制作，割布成形四缘及袖口均不缝边，称斩衰；当胸还要着一块方麻布，有“居丧悲哀，心力当衰”之意，手上还要时刻握着一根“苴杖”，即哭丧棒，表示哀痛至极，不能站立，所以要靠扶杖。按惯制儿子和未出嫁的女儿对祖父母、妻子对丈夫、臣为君，都要着此服二十五个月，（实际上两周年）谓之三年之丧。

齐衰：是次于斩衰的丧服，丧服形制与斩衰同，用生麻布做成，其丧服四缘及袖口缝边，故称齐衰，子为母服齐衰三年，众孙为祖父母、已嫁女为父母、媳妇为公公婆婆等服齐衰一年。

大功：是次于齐衰的丧服，用粗熟麻布制作，质料比“齐衰”用料稍细。这种丧服是为伯叔父母、为堂兄弟、未嫁的堂姐妹、已嫁的姑、姐妹以及已嫁女为母亲、伯叔父、兄弟服丧而穿的，守丧期为九个月。

小功：是次于大功的丧服，用较细的熟麻布制作。这种丧服是为从祖父母、堂伯叔父母、未嫁祖姑及堂姑、已嫁堂姐妹、兄弟之妻、从堂兄弟、未嫁从堂姐妹和为外祖父母、母舅、母姨等服丧而穿的，守丧期为五个月。

缌麻：是最轻的丧服，用稍细的熟布做成。现在大多用漂白的布做成。称为“漂孝”。凡是为曾祖父母、族伯父母、族兄弟姐妹、未嫁族姐妹，和外姓中为表兄弟、岳父母穿孝，都用这个档次的丧服，守丧期为三个月。

同姓人中血缘关系的亲疏远近，以五服作为一个至关重要的评判标准，假如其在五服之内，就会被视为族属至亲；而五服之外的宗族人士一般不以亲属相待。它隐涵着某些人类原始形态的生存现象，在生者悼念往者的同时，借助仪式，使生者在心理上、宗亲关系上、家族角色转换上，甚至族属共同财产上进行必要的调整、分割、适应和确认，以此加强对生命本来意义的更透彻的理解和顿悟，关爱家庭，注重亲情，担负起个人在族群中应尽的社会责任。

二、“准五服制以制罪”原则的确立以及发展

（一）“准五服制以制罪”原则的确立

虽然五服制在中国由来已久，但并非一产生就被纳入法律之中，起初，五服制度只是作为一种丧葬的仪礼被人们遵守着，主要体现的是古代的宗亲网络关系。正式将“准五服以治罪”原则纳入法律之中的是西晋的《泰始律》，其中有“峻礼教之防，准五服以制罪”即用刑律来维护礼教，保护社会伦常关系，凡是违反礼教的罪犯都处以重刑。此外，《晋书》中还有规定“重奸伯叔母之令，弃市。淫寡女，三岁刑”。即在定罪量刑方面按照礼制的“五服”亲等来确定应适用的罪行。将“五服制度”作为判断是否构成犯罪以及衡量罪行轻重的标准，这就是“准五服以制罪”原则。“准五服以制罪”原则的确立，使得礼仪制度与法律的适用完全结合在一起，是封建法律儒家化的一次重大发展，它不但体现了晋律“礼律并重”的特点，而且也集中表现了中国封建法律伦理法的特征。自西晋制定法律起至明清时代，“五服制罪”一直都是封建法律的重要组成部分，并且在实践中不断的发展与完善。

（二）“准五服以制罪”原则在各朝的发展

唐代将服丧制度列入礼典和法典，《唐律疏义》把“闻祖父母，父母丧，匿不举哀”列入“十恶”中的不孝条，是很重的罪名。①《唐律疏义》在诉讼方面，严禁奴告主。②以上是五服制在唐朝法律中一些具体规定。这些具体规定是建立在整个唐朝的法律思想之上的。“准五服以制罪”原则在唐律中的继承与发展表明了唐律中礼对于维护统治的极端重要性，也表明了礼的规范精神完全表达了封建统治阶级的利益。

在明代，明律将“丧服图”列于篇首，表明统治者对服制的重视。服制原属礼的范畴，将服制载于法律之中，说明了礼与法的结合，以及家族伦常关系的深远影响。同时，服制还是裁定罪刑的重要标准之一。在明代，凡审理有关亲属间的案件，必须先问清楚是何称呼、服制，使得定罪量刑符合礼制。凡系亲属间的侵犯与伤害行为，根据亲属尊卑关系有另外的特殊规定。此外，明律还将“同居相为隐”的范围，扩大到了岳父母与女婿之间。由此可见，礼法融合这一趋势在明代得到了进一步的继承和发展，“准五服以制罪”这一原则在具体运用上也有了新的发展。

清朝由满族贵族统治，随着满族与汉族文化的不断融合，“服制” 这一汉族的传统也被满族统治者所吸收，并且制定了相应的制度。天聪六年十二月，皇太极降谕定“服式之制”，对八旗诸贝勒以下衣冠服式作了明确规定:“八固山诸贝勒在城中行走冬夏俱服朝服……若系上赐，不在此例”。后皇太极又颁布上谕：“我国衣冠，当有定制……止许出外服之，平居不许”。清朝服饰制度的日益繁琐与完善，反映出汉族传统礼制对于清朝服饰有一定的影响。

三、“准五服以制罪” 原则在中国法律传统上的地位

（一）“准五服以制罪”是以礼入法的重要组成部分

礼法融合是中国封建社会的基本特征，这是由于儒家思想是中国封建地主阶级的正统思想，而礼法融合就是以儒家的政治法律思想作为封建礼法、司法的指导原则，以儒家的伦理道德规范作为封建法制的核心内容。封建统治阶级通过将儒家的“礼”上升为国家意志即“法”通过将二者合而为一，以便更好的维护自身的统治。

春秋战国时期，经过春秋战国的变革，礼在法制中的地位进一步提高，礼的作用也日益突出，中国传统法制开始了“纳礼入法”、“礼法结合”的历程，五服在其中的作用也越来越突出。汉朝时期出现了春秋决狱，也就是用儒家经典来注释法律，使礼的精神成为定罪量刑的原则，将“礼刑并用”发展为“礼法结合”，“礼法结合”之历程由此开启。五服制开始纳入法律的范畴，表现在“亲亲得相首匿”原则的确立以及“上请”制度的实行。五服制纳入法律之中，加快了传统法制纳礼入法、礼法结合的步伐。至魏晋南北朝时期，曹魏以儒家思想系统地修订法律，将“八议”入律，更加促进了礼法的结合。西晋的《泰始律》提出了“竣礼教之防，准五服以制罪”，正式将五服作为处理亲属间相犯等刑事案件的定罪量刑依据，用以加强对家族关系的规范调整，维护政权的稳定。“准五服以制罪”原则的确立，使得礼、律进一步结合。隋唐秉承“准五服以制罪”的精神，继续推进以礼入法的进程。唐朝法制坚持“以礼为本，以礼为纲，纳礼人律，引礼释律”，将“亲亲得相首匿”原则进一步发展为“同居有罪相为隐”，扩大了亲属容隐制度的范围，法律中处处体现着礼刑并用的精神，五服制度贯彻其中。明代继承礼刑并用的法制传统，《大明律》卷首附有“丧服图”，图后有《服制》按五服分门别类，由此为应“加应减之准也”。通过了解各个朝代礼法结合的发展趋势，我们很容易了解到“准五服以制罪”在整个礼法结合历程中的重要地位，五服制既是礼刑并用、礼律结合的产物，反过来又促进了礼律结合发展，体现了中国传统法制“礼刑并用”的立法精神以及特点,从而成为以礼入法不可或缺的一部分。

（二）“准五服以制罪”原则在中国古代刑法上的地位

“准五服以制罪”原则体现在家族范围内就是“同罪异罚”，亲属之间犯罪，不同身份等级的人犯同样的罪行，承担的法律责任不同，适用的处罚也有区别。“准五服以制罪”原则在刑法方面的适用原则是：“亲属相犯，以卑犯尊者，处罚重于常人，关系越亲，处罚越重；若以尊犯卑，则处罚轻于常人，关系越亲，处罚越轻。亲属相奸，处罚重于常人，关系越亲，处罚越重；亲属相盗，处罚轻于常人，关系越亲，处罚越轻”。

首先是对罪名的影响。在《唐律》规定了“十恶”制度，“十恶”中的有关罪名是跟服制挂钩的。如十恶中的“不睦”是指谋杀以及买卖缌麻以上亲属，殴打或控告夫及以上尊长，小功尊属；“内乱”是指强奸小功以上亲属及父，祖之妾，或者和父、祖之妾通奸等。在“十恶”中的有关罪名中，属于齐家尊礼的罪名就占了一半，这些都是“五服制”在法律中的突出表现。

其次是对同居相隐不为罪的影响和发展。早在汉律中就有“亲亲得相首匿”的规定。汉儒董仲舒根据《春秋》经义断狱时，也肯定了父子相隐无罪。唐律进一步发展了这一原则，将相隐不为罪的范围扩大到同居者。③由此可见，凡属四世亲族可以相互为隐，仅大功以上与小功以下略有区别。而且在一般的情况下法律强制卑幼执行对尊长有罪相为隐的原则，除谋反、大逆、谋叛罪外，子孙控告祖父母、父母、都被列为不孝大罪。“准五服以制罪”原则在当时被列为一个重要的用来判断什么程度的亲属可以同居相隐不为罪的标准。

再次是对一些犯罪行为在量刑上的特别规定。古代法在确定保护财产所有权的一般原则时，对于发生在具体特定伦理关系的人们之间的财产侵权行为确定了特殊的处理办法。例如《唐律疏议·盗贼》就规定，属五服之内的非家庭成员以及具有亲属关系的家庭成员之间犯窃盗罪的，应实行比一般盗窃罪较轻的处罚。④

（三）“准五服以制罪”在中国古代民法上的地位

首先是对亲属婚姻方面的影响。这方面的法律主要见于《户婚律》，关于亲属婚姻的禁止，大致可以归纳为四方面：第一，同宗同姓不得为婚；第二，禁止与外亲或妻亲中不同辈者为婚；第三，凡曾为袒免亲之妻者，不论尊卑，均禁止为婚；第四，某些五服外之特殊亲属也不得为婚。

五服制度不但体现在婚姻的禁止规定，而且在婚姻条件、离婚条件与限制、妻妾名分、居丧嫁娶等方面都有重要作用。“准五服以制罪”原则系礼法结合的最重要方面，不出五服，不能婚配，有些地方甚至扩大到同宗不能婚配。虽不同宗但同姓，在某些地方人们也不结婚。这些原则至今还影响着中国某些落后地区的婚嫁原则，可见其意义深远。

其次是对人们之间亲等关系的影响。“父为子纲”是最重要的一种，即父对子孙拥有至高无上的绝对权力，甚至对子孙有生杀予夺的权力，而且法律对此种行为一般都会网开一面，从轻处罚甚至是不追究法律责任。子孙对父母要绝对服从，不许忤逆、违背父母，不然会被法律、社会当成罪人。隋朝确立的“十恶”中有一类是被认为严重侵犯家长权威的，例如，“恶逆、不孝、不睦、不义、内乱”等，这些罪行都要受到严厉打击，一律不得被普通的大赦所赦免。即使是贵族官员犯有这些罪行，也不得援引八议、收赎之类的特权来逃避刑罚，由此可以看出父的绝对权威。

根据五服制度，父母有惩罚子女的权力，这种惩罚权最常见的就是父母对子女的鞭挞权。《礼记·内则》规定：“父母怒，不说，而挞之流血，不敢疾怨，起敬起孝”。向长者问事时，一定要手执几、杖。几、杖是杖责之物，子女问事时手操几、杖，是随时准备着，倘若自己做错了事，就以杖或几自责之。由此可知，父母不仅可以直接鞭挞子女直到流血的地步，甚至还可以下令，让子女鞭挞自己。春秋战国之际，虽礼崩乐坏，但在家族中，家父权仍尊大无比，对子女有生杀大权。⑤这种权力一直延续到秦汉时期。五服制度不仅适用于亲属间相互侵犯、伤害的情形，同时也适用于确定赡养、继承等民事权利义务关系。

综上所述, “准五服以制罪”原则贯穿于中国古代法律的始终，体现了中国古代法律的家族伦理观，直到今天依然深深的影响着中国人的日常生活的各个方面。因此，我们的法治秩序的重建，不能脱离中国法治秩序的传统，不能用任何其他国家的法治来代替中国的法治，中国的法制建设应当是融合市民伦理与中国传统家族法伦理兼顾平等自由与人间亲情的新型法伦理。

注释：

①《唐律疏义》：“诸父母，诈言余丧不解者，徒二年半”，又有“父母之丧，解官居服，而有心贪荣任，诈言余丧不解者，徒二年半。为其已经发哀。故轻于闻丧不举之罪”。

②《唐律疏义》：“诸部曲，奴婢告主，非谋反、逆，判者皆绞”，“告主之期亲及外祖父母者，流；大功以下亲，徒一年。诬告重者，缌麻加凡人一等；大功，小功，递加一等。妄称主压者徒三年，部曲减一等。”

③《唐律疏义·名例》：“诸同居，若大功以上亲，及外祖父母，外孙，若孙之妇，夫之兄弟及兄弟之妻有罪相为隐，部曲，奴婢为主隐，皆勿论……其小功以下相隐，减凡人三等，拖犯谋叛以上者明白用此律”。

④《唐律疏议·盗贼》：“非家庭成员，但属五服之内，具有亲属伦常关系的成员之间窃盗财产，构成犯罪；但对于行为人不得依照一般盗窃罪处理，而应在普通盗窃罪法定刑罚基础上减等处罚”。

⑤《史记·李斯列传》记载，秦始皇死后，胡亥矫始皇命赐扶苏死，大将蒙恬劝扶苏：“请复请，复请而后死，未暮也”。扶苏却说：“父而赐子死，尚安复请！”于是便自杀了。