论犯罪过失的认定

李丽秋

（100084 清华大学 北京）

在二元论的三阶层构成体系中，犯罪故意属于主观构成要件，学界对其判断有着巨大争议。本文肯定了故意与过失的非规范层级关系，并从新过失论的理论基础出发来讨论如何认定过失犯罪。

一、故意与过失的定义与二者之间的关系

在过失与故意的定义本身就有争议。其中有观点认为过失与故意是两种相互排斥的心理状态。另外一种观点是过失与故意之间存在规范的层级关系，故意可以包含过失在内。笔者认为，在认定犯罪的主观构成要件时，承认故意与过失的层级关系，但并不一定是“规范”意义上的层级关系。即我们可以说在不能确定行为人有故意的心理状态时来断定他至少存在过失，但不能在学理上生硬的认为故意比过失增加了哪些构成要件。

这样的判断的优点在于：首先，在逻辑上更为清晰。故意与过失在我国《刑法》中都属于描述性的定义，并没有客观的规范构成。从逻辑上归为层级关系，在排除意外事件且至少满足了过失的构成要件的情况下，使得行为人的心态完全落入故意、过失的范畴中去，免去了证明不是甲，还要证明是乙的重复论证当中。

其次，在司法实践中更容易运用。在部分疑难案件故意和过失的认定上，确实存在事实认识不清，无法准确厘清行为人主观罪过形式的情况。非规范的层级关系使得司法人员可以根据客观表象来推断行为人的主观心态，便于案件定性。

最后，更有利于保护行为人。由于证明行为人的故意是比过失更为深入的层级，在不能证明行为人故意的场合，基于“无罪推定”的要求，可以使行为人的权益得到最大化的保障。

二、认定犯罪故意的两个要件

犯罪故意分为直接故意和间接故意。长期困扰刑法学界以及司法事务界的一个难题是如何区分间接故意与有认识的过失。目前关于认定犯罪故意的学说有：意志因素说、认识因素说与规范的客观说，而具体又可以分为容任说、认真看待说、漠然性说、可能性说、概然性说、避免意思表现说、未阻隔的危险说、典型故意风险说等多种学说。各种学说并不是互相对立的关系，而是互相补充、相互印证的关系。

如母亲喂食女儿安眠药案①中，母亲一日欲自杀，但怕其幼女见到其自杀场面，因此喂其服食安眠药一颗。后母亲割腕后又苏醒，但其女儿因为服用过量安眠药而死亡。本案中，母亲供述其曾经看过有报道称可以用安眠药帮助小孩睡觉，并且其自身也一直在靠安眠药帮助入眠。母亲心想自己吃两颗才有四五小时的药效，那么给孩子吃一颗，应可使其沉睡而不至于过量。

根据容任说，行为人容忍危害结果发生的，成立间接故意，否则为过失。这里，有理由相信母亲真挚的相信一颗安眠药不会致死，因此可以认为成立有认识的过失。根据认真看待说，行为人严肃认真地认识到了发生危害结果的可能性，但却仍然实施行为的，是间接故意。由于母亲虽然应当知道安眠药有致死的可能性，但是根据她自身的经验，认真思考过了一颗安眠药的剂量不应当致死，因此据此应判断为有认识的过失。根据漠然性说，行为人对于危害结果的发生漠不关心的，成立间接故意。此处明显不符合。根据可能性说，行为人认识到发生危害结果的具体可能性时，即为间接故意。母亲确实应当认识到服用安眠药的风险，那么根据此理论，应当成立间接故意。根据概然性说，行为人认识到发生危害结果的概然性时，是间接故意。由于此学说的概然性不能明确定义，因此母亲虽然有认识到危害结果的可能，但不能证明是否满足概然性的条件。根据避免意思表现说，如果行为人通过其他措施体现了其避免结果发生的意思，则为过失，否则为间接故意。由于母亲没有采取其他措施来避免危害结果的发生，成立间接故意。根据未阻隔的危险说，如果行为人客观上通过高度危险的行为创设了未阻隔(也即无法控制)的危险，导致危害结果的发生仅取决于偶然因素时，成立间接故意。此处母亲确实创设了无法控制的危险，因此成立间接故意。根据典型故意风险说，当行为人的行为在抽象意义上可以被视为导致结果的方式，而且由此创设的风险是一种典型的故意风险时，成立间接故意。服用安眠药属于典型的故意风险，据此应成立间接故意。

由此我们看出，经过不同学说的分析，得到的结果也不尽相同，但是综合比较来说，成立有认识的过失的合理度更大一些，因此认定其成立有认识的过失更为妥当。

三、认定过失犯的核心问题——注意义务的违反

从新过失论的立场出发，过失的本质在于行为人对注意义务的违反。因此，如何确定注意义务的范围就成为了过失犯中的核心问题。我国的通说观点是注意义务包含了结果预见义务与结果回避义务，即注意义务为认识具体行为所导致的造成法益损害的危险，并且对之加以相应的注意与避免。

但我对于这种通说观点持怀疑态度。因为结果回避义务往往是行为人的外部行为，虽然很多时候通过外部客观事实可以说明行为人的主观心态，但是将客观外部行为作为主观心态的构成要件，则扩大了其构成犯罪的范围，不仅违反了刑法的谦抑性，也不符合逻辑。

除此之外，作为过失的构成要件，必须满足过失的属性、特征。即过失是一种心理状态，是行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的心理状态。但是结果回避义务明显不符合心理状态的定义。因此，在满足了结果预见义务和结果回避义务而仍然发生危害结果的，可以明确的定义为不满足过失的构成要件。但是对于那种只满足了结果预见义务而没有履行结果回避义务而发生危害结果的行为人，不能一概以过失行为而论。特别是在有认识的过失的场合，这种场合行为人预见的往往是有利的条件，即本意是不希望危害结果的发生。在预见度很小的情形下，还要求行为人履行了结果回避义务不太实际。况且结果回避义务本身就有客观归罪的嫌疑。因此，不能为了保护法益而扩张注意义务的范围，因为行为在结果发生前本有多个面向，不能要求人们以有限的精力去遇见无尽的行为性质，否则只会徒增生活的负累，扰乱人们宁静的生活。

注释：

①台湾板桥地方法院刑事判决1998年度诉字第2332号。