过错责任的要件分析

孙旭东

（102600 北京市教育矫治局 北京）

1 问题的提出

传统的侵权法是没有排除危险、消除妨害、停止侵害的责任方式，这次侵权责任法就把这个东西拉到侵权责任法里面来，导致法律适用的混乱。侵权责任法有排除危险、消除妨害、停止侵害，而人格权法、物权法也有这样规定。

王轶主张说，排除危险、消除妨害、停止侵害责任方式，侵权法与绝对权法可以一样适用，都不要求行为人有过错。王利明原来认为，如果用第六条第一款来主张排除危险、消除妨害、停止侵害责任方式的，必须要主张对方有过错，如果用其他条款的，要构成其他条款的要件，他认为应当是分开的，这样就与人格权法、物权法有不一样的地方，他考虑了体系的完整。我认为这个观点是对的，要用第六条第一款主张排除危险、消除妨害、停止侵害，就要证明对方有过错，依照其他条款主张的就按其他条款构成要件。后来王利明又改变了观点，他说在侵权责任法中，主张排除危险、消除妨害、停止侵害都不要求有过错。那么如果说侵权法都可以不要求过错，物权法等绝对权的那些法律也不要求过错，这个理论体系怎么办，怎么来解释这个问题，所以侵权责任法这个问题是新的问题，提出来供大家思考。

2 关于损害赔偿

关于损害赔偿，就是有损害要求赔偿的问题，传统侵权法又叫损害赔偿法。如果按照第六条第一款过错责任条款主张损害赔偿的话，构成的四个核心要件就是，损害后果、过错、损害后果和加害行为之间有因果关系，还有一个是违法性。

第一个要件就是损害。传统侵权法理论认为损害就是一个现在的价值和以前的价值进行比较，也就是差额说，一旦造成财产性的减少，那么就有损害，就要赔偿。后来欧洲著名的侵权学家冯巴尔教授反对这个观点，他提出一个什么观点呢？他认为只要你侵犯了权利，就是损害，不要求一定有差额。这个观点目的要解决什么问题呢？第一个就是非法侵入。在美国非法侵入是不得了的，大概在二十年以前，美国有个案例，有一个在美国留学的日本学生迷路了，就去问路，结果去敲美国一户人家的门，这个门是半掩没有关紧的，他敲敲没人应，于是就推门走进去一步，结果一枪打过来，日本留学生打死了。日本留学生问个路怎么就被打死了呢？在美国人看来，我个人的物业就是我个人的城堡。在我们国家，解放军可以将偷越边境的外国人打死，因为越过边境就等于进入一个国家的城堡。既然个人的物业就是个人城堡，主人当然可以开枪打死擅自闯入者。所以美国人拥有枪支，非法侵入了就是侵犯我无上的所有权，就可以因此开枪而自卫。所有权可以无限自卫是英美法系的一个传统，启蒙思想家认为这个是物权法的原则（注意现在无限所有权原则已经受到一定的限制，即使在美国也不能一概以侵犯财产权为由开枪将他人打死）。冯巴尔教授认为，一旦非法侵入就有损害产生。那么问题就来了，非法侵入后离开，房子价值100万元照样还是价值100万元，不能说你踏进来走出去这个房子100万就变成99万，这是不可能的，反而可能出现明星非法侵入走两步房价大增的情况。冯巴尔教授为了解决这个非法侵入的问题，他认为非法侵入就会造成损害，他就是解决这个问题。第二个问题就是解决事实合同所产生的侵权损害赔偿问题。如停车位空着没人停车，谁要停就要收费5块钱，但是这个停车位一天到晚没人停，刚好有人开个车就停在这个车位上。从损害来说，停一下，反正是空在那里，就是说你举证证明不了我不来停就有人停。将车停在没人停的地方是没有造成损害的，开车离开不给钱怎么办？即便去法院起诉，对因此造成的损害也是无法举证的。

第二个要件是过错。过错包含故意和过失。故意无需赘述，如果是故意的话，那显然是过错了。过失的判断叫可预见性规则判断，应当预见到的行为因为疏忽大意而没有预见到，由此造成损害，这就是过失。那么是否预见到底以什么人的标准去判断的呢？如果将责任无限扩张，过错判断也往往予以扩大，只要挖一点就说有过错，甚至站在专家的角度来判断，这样就会导致人们动辄得咎，妨碍民众的行为自由。传统的侵权法大致有三个判断标准。①以普通理性人的预见标准去判断。普通理性的人都不能发现有过错的话，那就不算有过错。②对待别人跟对待自己一样，对待自己的生命都如此珍惜，如此关爱，如果在对待别人跟对待自己一样的情况下都不能预见，那就没有过错。③另外一个就是善良家父标准，如果在对待别人像对待自己的儿子一样关怀的情况下都不能预见，那么造成损害也是没有过错的。这三个标准最严格的就是善良家父。另外还有一些特殊的判断标准，就是这个行为人可能跟普通人有点不一样，如行为人有专业性知识，那么对他要求就会高一些，这些就是在判断过错时要注意的问题。

第三个要件是因果关系。对于因果关系的判断，我个人认为因果关系还是按普通人的标准来判断，不能按专家标准判断。因果关系这个问题，说句实在话，谁也搞不清楚，不管写刑法著作或者民法著作，如果一头栽到因果关系里面的话，这辈子就可能什么东西都写不出来，所以很多的法学专著，在因果关系的问题上，都是浅尝辄止。如果由英美法系让老百姓来判案子，他说有因果关系就有因果关系，这是再简单不过的问题。

3 关于违法性

这次侵权责任法出台，包括王利明也认为违法性已经不存在，已经被过错吸收了。过错原则吸收了违法性，有过错就意味着有违法。一般来说这样的观点我认为是没有问题的，但有一个问题解决不了，即无民事行为能力人以及限制民事行为能力人侵权的过错问题。这是没有过错的，但是是违法的。如果说小孩子或者是精神病人砍人了，因为行为违法，人们就可以正当防卫，理论差别就在这里。如果不能说是违法的，就不能正当防卫，疯子杀过来，我们就要快跑，紧急避险，如果明知道自己跑不掉，难道还不能正当防卫吗？所以觉得这个理论是脱离实际的，我个人还是赞同四要件说，大部分过错吸收违法性，在极少数的情况下还是主张违法性不能被过错吸收，要考虑到方方面面的问题。

[1]侯银萍,单勇.自然人民事责任能力与过错——从侵权行为与侵权责任的构成要件分析[J].行政与法,2003(8):84-85.

[2]徐娟.自然人侵权民事责任能力研究[D].西南政法大学,2005.

[3]徐岚.侵权法的过错要件分析[J].现代经济信息,2006(9):54.