刑法上的行为概念

胡 莹

（100191 北京航空航天大学 北京）

一、我国刑法学界中行为理论评述

我国对于刑法上行为的研究开始得较晚，没有统一的定论，目前刑法学界大致有四种学说：

（一）危害行为说

该学说认为，刑法上所规定的犯罪行为不是一般的行为，而是具有一定社会危害性的行为，即刑法上的危害行为，是在人的主观意识支配下的危害社会的身体活动。

（二）犯罪行为说

该学说认为犯罪是人的一种危害社会的行为，简称危害行为或者犯罪行为，即行为人故意或过失实施的为刑法所禁止的有一定社会危害性的行为。

（三）多重含义说

有学者认为，行为应该具有广泛的外延，可以将其分为最广义行为、广义行为和狭义行为：最广义行为泛指一切行为，即包含犯罪行为和非犯罪行为；广义行为指犯罪行为；狭义行为指犯罪行为中与主观行为分开观察的危害行为。

（四）社会的因果行为说

该说认为，刑法学上研究的“行为”概念应包含刑法典中所具有的一切应有之义。该行为概念应当是刑法典中一切行为的上位概念，基于此，有学者认为，不如直接抛弃意思要素，使用具有社会危害性的身体动静来概括行为概念。

以上学说表明了我国刑法学界对行为概念的态度，但根据我国刑法立法实践，不难看出前两种学说不符合我国的立法现状。根据现行刑法，大部分行为是构成犯罪的，例如刑法分则中所规定的故意杀人罪、故意伤害罪等具有严重社会危害性的行为；同时刑法也规定了一部分不认为有犯罪可罚性的行为，如正当防卫、紧急避险等具有违法性阻却的行为；此外亦有被认定为犯罪行为的、也有不构成犯罪行为的，即《刑法》第13条规定的“情节显著轻微、危害不大的不认为是犯罪”。因此，仅仅把危害行为理解成刑法上的行为是片面的。当然，犯罪行为说也在逻辑上犯了循环论证的错误。多重含义说有其合理的一面，但是同时也有缺陷。首先，最广义的行为过于宽泛，大有向其他部门法扩张之势。同时该说虽然总结了国内外的学说，但却没有明确定义行为，根据马哲，概念是明确区分事物不同特性的最直接表达。若不给刑法上的行为定一个明确的概念，很难区分不同行为。

意思舍弃说将刑法上的行为概念定义为刑法典中行为概念的上位概念，这样过于宽泛的概念使得行为无法真正发挥其概念作用；我们要认识到行为具有“社会危害性”不只存在于刑法这一部门法中，民法、行政法等也都存在，不能与其他部门法有效的区分。但人与动物行为的最大区别就是理智的思考，将其舍弃，并不是一件容易的事。

二、笔者对刑法上行为概念的建议

笔者认为，刑法上的行为是指行为人在意识支配状态下所实施的具有严重社会危害性的表现为身体动静的一个过程。首先，行为概念一所概括所表现的事实要件便是“行为人在意识条件状态支配下的表现为身体动静的一个过程”。这里首先对行为人主体有着一定的要求，例如一个婴儿是没有能力支配自己的意识的，故其行为不应包含在刑法上行为的评价范围之内。此概念也包含着“心素”，即刑法上的行为是在意识状态支配下的行为。意识状态支配，就是行为人对其行为有清醒的认识，同时对行为发生或可能造成的后果有一定认识，此外还要求可以自由支配其行为。区别于“间接正犯”中被作为工具使用的人，刑法上的行为人应当有意识支配或意识支配的可能性。概念中也包含“体素”，即“表现为身体动静的一个过程”。思想外化于身体的动静变化才可能被评价成一个行为，这一点是毋庸置疑的，犯罪是行为，无论是教唆行为、帮助行为还是直接侵害人身财产安全的行为。任何一个国家都不能对一个人的思想做出刑法上的评价，只有行为才具有可罚性，这便是“体素”应有之义。

其次，行为概念中也体现了应具备的价值要件，即“具有严重的社会危害性”。刑法上的行为必然有其社会危害性，但要不要在概念中加入主观评价性内容，是值得讨论的。笔者看来，若不加上此内容，会显得空洞，也不能恰当概括刑法上的行为含义。同时民法中的侵权行为、行政法中的行政处罚的行为、经济法中的垄断行为等都有社会危害性。因此，如何区分刑法上的行为与其他部门法上的行为非常重要。因为刑法具有极大的严厉性，故要限制刑法上行为的扩张，保持刑法的谦抑性，故笔者在行为概念中加了“严重的”这一修饰限定词，这一提法不免会被认为是模糊的，却也体现着不同界限的功能，有合理之处。另需注意，客观方面中的危害行为不能涵盖所有刑法上的“行为”，应研究的刑法上的行为是犯罪构成之前的行为概念。

三、结语

“在大陆法系国家，刑法上行为的概念有着相当的重要的作用”。思想外化成行为并具备一定的条件才具有被刑法典评价的可能性，因此什么是刑法上的行为而什么不是，什么行为具备可罚性，什么行为具有违法阻却性，都是需要我们予以明晰。刑法上行为概念的界限作用便是作为初步的筛选“机器”，区分某一行为的“可为刑法评价性”。因此决不能忽视行为概念的所能给我们带来的价值和便利。

[1]马克昌.《刑法理论探索》,北京:法律出版社,1995年版.

[2]黄荣坚.《刑法问题与利益思考》，北京：中国人民大学出版社,2009年版.

[3]熊选国.《刑法中行为论》,北京:人民法院出版社,1992年版.

[4]高铭暄.《刑法学原理》（第一卷），北京：中国人民大学出版社,2005年1月版.

[5]樊凤林.《刑事理论研究》北京:中国人民公安大学出版社,1992年版.

[6]陈兴良.《刑法哲学》（第3版），北京：中国政法大学出版社,2004年1月版.

[7]张明楷.《刑法原理》，北京：商务印书馆,2011年版.

[8]马克昌.“刑法中行为论比较研究”，《武汉大学学报（社会科学版）》,2001年第3期.

[9]陈兴良.“刑法行为论的体系性构造”，《中山大学法律评论》,2010年第1期.

[10]黎宏.“论刑法中的行为概念”，《中国法学》,1994年第4期.

[11]高铭暄.“论社会危害性概念的解释”，《刑法论丛》,2012年第3期.