漫谈涉及公共健康专利强制许可中的私权保护

代健荣

（100012 华丰源投资（北京）有限公司 北京）

一、强制许可的前提专利权的私权属性

专利权是一项重要的民事权利，作为我国民事基本法《民法通则》第95条对此有专门规定，因此，就规范属性而言，《专利法》应当属于《民法通则》的特别法，其主要内容应当是专利权的效力及其变动为内容而不是相关行政程序性规定。

专利权以发明创造为标的，其核心内容是对发明创造的排他性意思支配，即该项发明创造应当处于何种状态，完全处于专利权人的意思支配之下，属于专利权人私人自治的范畴。由这种排他性支配可以解释出专利权的各项具体权力内容，法律所规定的诸如许可他人使用等项具体内容，无非是专利权人对自己意思支配标的自由处分而已。因此，专利权就其本质而言，乃是一种私权。法律之所以授予某些人对于发明创造以专利权，无非是通过赋予专利权人以排他性支配从而有助于在法律上促进其将发明创造的内容公之于众，从而促进人类知识增长，推动科学技术的进步。因此，专利权制度的基本价值并不在于如何推广和应用知识，而在于如何保护专利权人对其发明创造的排他性支配。

专利作为一种为专利权人独占的发明创造，无非是一种特定方案。这种方案的实现及专利技术的实施，既可以使专利权人自己实施，也可以是专利权人以外的其他人实施。非专利权人实施专利，原则上应当由专利权人自愿许可，例外的可以由国家强制许可，后一种即所谓的强制许可。

二、涉及公共健康专利的强制许可的立法规制历程

我国《专利法》并未明确规定涉及公共健康专利的强制许可问题，2003年7月15日起正式施行《专利实施强制许可办法》虽然对强制许可进行了较为详细的规定，但也并未明确涉及公共健康专利的强制许可问题。为了解决我国面临的公共健康问题，并帮助有关国家、地区解决其面临的公共健康问题，落实世界贸易组织多哈部长级会议《关于TRIPS协议与公共健康的宣言》和世界贸易组织总理事会《关于实施TRIPS协议与公共健康的多哈宣言第6段的决议》，国家知识产权局于2005年11月29日颁布了《涉及公共健康问题的专利实施强制许可办法》（国家知识产权局局令（第37号），以下简称《办法》），对涉及公共健康专利的强制许可问题进行规定。

《办法》虽然起到了填补相关规范空白的作用，但却存在众多法律问题，颇值讨论。首先，法律基础缺乏。《办法》第1条虽然明确其法律依据是《专利法》，但专利法显然缺乏相关具体规范作为其依据。其次，《办法》违反《立法法》。《办法》应当属于部门规章，而“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项”（《立法法》第71条第2款），《专利法》第49条虽然规定了“为了公共利益目的”可以实施强制许可，但作为对于专利权这种私权进行限制的强制许可，由知识产权局做出规定，似乎不符合《立法法》第8条的规定，因为专利权制度应当该条第7项规定的“民事基本制度”之列，因为专利权毕竟属于《民法通则》规定的民事权利之一，而民事权利制度显然应当是“民事基本制度”。《专利法修订草案》（征求意见稿）增加第49条第2款，显然可以从立法上解决相关问题。

三、《专利法修订草案》（征求意见稿）第49条第2款的完善

（一）强制许可的理由充分性

《专利法修订草案》（征求意见稿）第49条第2款以界定“国家”紧急状态和“为了公共利益目的行为”的方式表述为，“流行病的出现、蔓延导致公共健康危机的，构成前款所述国家紧急状态。预防流行病的出现、控制流行病的蔓延或者医治流行病病人，属于前款所述为了公共利益目的的行为。”通过立法技术，该条将本款规定情形强制许可的理由转化为“国家紧急状态”“为了公共利益目的的行为”而给予强制许可的理由。《多哈宣言》中所表述的“严峻的由艾滋病、肺结核、疟疾和其他流行病引起的公共健康问题”，其概念并不是一个封闭的概念，第49条第2款的表述中“流行病的出现、蔓延导致公共健康危机的”“预防流行病的出现、控制流行病的蔓延或者医治流行病病人”中的“流行病”显然也是一个开放的概念。明确疾病种类，显然对于保护专利权人有利。《办法》采用“传染病”而非“流行病”，从保护专利权人的角度分析，用“传染病”的概念显然更为合理，因为现行法对于传染病外延的界定显然更为明确。此外，在既有概念之外另行引入新概念，似乎也缺乏充分理由。

（二）强制许可的程序正当性

给予强制许可的程序，对于社会公众和专利权人同样重要。征求意见稿第49条第2款对此并无明确规定，但第1款却增加“根据国务院有关部门申请”而给予强制许可的内容。国务院有关部门固然可以提出相关申请，但因此否定有关企事业单位或者公众予以申请，似乎并不符合强制许可保护社会公共利益的要求。我国现行法中强制许可是由“国务院专利行政部门”给予，对给予专利强制许可决定不服的可以提起诉讼。如果考虑到保护专利权人的需要，似乎可以根据TRIPS协议第31条的规定，将强制许可中司法监督的内容进一步细化。

（三）强制许可的补偿保障性

现行法明确了专利权人对于取得强制许可的单位或者个人的费用支付请求权（《专利法》第54条）。在专利权人根据本人意思自愿许可他人使用专利时，是否收取费用以及收取多少费用，全由当事人自主决定，根据私人自治原则，给付金额以及给付障碍的风险自然应当由专利权人承担。在强制许可的情形，专利使用费金额应当保障专利权人的利益，现行法中所规定的“合理费用”标准过低，不利于保护专利权人。此外，强制许可情形取得强制许可的相对人并不是专利权人自愿确定，而是国务院专利主管部门未经专利权人同意而给予的，因此，国务院专利主管部门对于因其代他人决定而发生的专利使用费的给付障碍，应当承担保证作用，以保障专利权人在非基于自愿而将专利交由他人实施情形能够取得专利使用费。

[1]“关于《中华人民共和国专利法修订草案》（征求意见稿）的说明”之“一、修改专利法的背景”。

[2]《中华人民共和国专利法修订草案》（征求意见稿）第49条第2款、第3款。

[3]《专利法》第1条、第2条。