浅议我国行政合同的法律救济

2018-01-22赖伟智

职工法律天地 2018年8期

赖伟智

（510320 广东财经大学法学院广东广州）

一、行政合同概述

随着行政理念的转变和社会发展的需要，政府越来越多地通过行政合同这种使双方在一定程度上平等的方式来完成其日常的行政任务。“政府与公民之间不再特定于管理与被管理的关系，而更多地体现为服务与合作的双向互动行政关系，行政由形式法治逐渐向实质法治转变。随着单方行政向契约化行政的转变，难以为私法原理和规范所调整的行政合同在行政管理中的运用已是不争的事实。”政府的行政越来越摆脱从前管理式的行政思维，而是转向更为民主的现代行政思维，通过管理方和被管理方地位的相近，并且增加被管理方的参与民主，能够有效地提高行政效能。

行政合同在域外已经有了非常丰富的实践与理论，英美法系及大陆法系对行政合同根据自身法系的特点发展出了各自的行政合同制度与理论。在英美法系地区就认为，既然行政当局是要通过合同来达到行政管理的目的，那么就应当遵守《合同法》的规定，行政当局如果拥有超出《合同法》双方平等原则的权力应当先行在合同中予以规定，但是在实际操作中，“行政机关有时享有普通合同当事人不享有的‘特权’,有时又承担普通合同当事人无需承担的义务和责任。”加之由于英国普通法传统，行政法庭曾经被用作英国国王压迫民众保护官吏特权的组织，因此在英国资产阶级革命后，普通法法庭成为了管辖一切包括行政、民事和刑事案件的法庭。普通法法庭主要是通过案例来形成判例法，用于将来案件的裁判依据。因此英国既没有发展出独立的行政法庭系统，又没有成体系的行政法立法体系，导致英国以及由其辐射的英美法系地区都没有建立起成体系的行政合同理论体系。

反观大陆法系却在行政合同理论方面有丰富的实践及理论资源，“这种理论或产生于判例,或由立法作出明确规定。从合同的缔结到合同的变更与解除,从行政主体对合同单方的指挥权、强迫对方履行权到相对人一方获得补偿的特权,从行政合同的容许性到合同的无效等关系合同的方方面面,大陆法系代表国几乎都存在一套不同于普通合同(私法合同)的规则。”而且由于大陆法系国家拥有完整独立的行政法院系统，使得行政合同的特殊性大大增强。在法国，行政合同的理论就是通过行政法院的判例法建立起来的。在大陆法系国家之中，行政合同理论较为突出的是德国与法国，但是两者之间却存在很大差异，其中最大的差别是行政主体拥有的特权的差异。法国行政法院授予作为行政合同一方的行政主体广泛的履行和终止合同的特权；而德国法院则仅仅授予行政主体基于重大公共利益而对行政合同的解除权。因此在德国法中，行政主体在行政合同中受到了比法国法更加严格的规制。

二、我国行政合同理论的不足

我国的行政合同理论主要是从实践中发展起来的，很长一段时间内，行政合同理论在我国仅仅停留在行政法学的学术讨论层面上，未曾在具体立法及实践中有所应用。但是随着我国深入推进政府职能改革，开始建立服务型政府，行政合同作为适合政府应对职能转型，并且能够更好地使得政府完成其现代管理任务的重要工具，开始在实务界引起了注意。最终通过《行政诉讼法》第12条第1款第11项在立法层面对行政合同予以了确认。但是到今天为止对于行政合同理论研究的不深入以及行政合同立法的不完善，仍然制约着行政合同的发展，并且阻碍了法院对于行政合同案件的审理，因此在一定程度上也导致了行政合同的救济方式缺乏，导致作为行政合同另一方的当事人在其权益受到侵犯时，无法通过有效的手段取得救济，其权益保护也就成了问题。

当前制约我国行政合同的救济途径的主要是行政合同立法仍然欠缺。虽然《行政诉讼法》对行政合同在立法层面进行了确认，但是仅限于原则性规定，具体的关于行政合同的法律规定散见于不同的立法文件当中，造成了立法体系的零散与分散；另外，很多关于行政合同的法律文件位阶较低，行政合同的司法救济方式较为混乱。“行政合同效力制度的构建是行政合同制度有效运行的必要条件，而行政合同无效制度是行政合同效力制度构建的基础。”行政合同不同于一般的民事合同，其本身兼有公法和私法性质，缺乏相关的行政合同立法，就会导致在司法救济过程中使用什么样的法律来确定行政合同的效力十分存疑，合同的效力作为司法救济的基础问题如果无法确定，就会影响救济程序的效能与作用，这对于相对于行政机关的行政合同另一方是不公平的。

三、完善我国行政合同理论的建议：公法优先，私法补充

公法私法混合是行政合同的重要特点，但是却对司法救济的程序和方法提出了挑战。法院在处理行政合同案件时，到底是适用公法规范还是私法规范，目前在理论上仍有争议。笔者认为，可以采取公法优先，私法补充的方法进行司法救济。行政合同虽然有合同之名，但是必须认识到的是，行政合同仍然是政府管理服务社会的手段之一，其目的与结果都是带有公共性的，只是实施手段带有私人性，因此，行政合同主要仍然是行政主体为了管理、服务社会做出的行为。但是既然是通过合同方式，合同的向对方权益就必须得到保障，“因此，在我国行政合同司法审查问题上应明确：行政诉讼程序和行政实体法必须优先适用，在不违背《行政法》基本原则的前提下，可以参照民事诉讼程序、援引民事实体法来弥补行政法律规定的不足。”亦即通过公、私法分情况先后予以适用的方法，来解决法院裁判行政合同案件的依据混淆不清的情况。