农村土地承包经营权抵押相关问题探究

吴新国

（300400 天津商业大学 天津）

一、农村土地承包经营权抵押的主要功能

（一）农村土地承包经营权抵押具有融资、担保的权能

土地承包经营权抵押对推动农业产业化以及促进农村金融业发展具有重大的融资、担保作用。在当前的农村土地制度下，尽管农民拥有土地，但限于耕作，并不能很好的实现其经济价值，我国农业发展普遍存在资金短缺的问题，农业生产也主要是单个农户生产作业，很难进行农业大机械生产，长期以来农村资金问题一直是制约农业规模化集约化发展进程面临的巨大阻碍。一旦农村土地承包经营权可以进行抵押，农民将获得巨大的资金来源，可以进行土地的集约化经营，收益能够得到很大的提高，这是我们要求进行农村土地承包经营权抵押的一个重要原因。

（二）放开农村土地承包经营权抵押的必要性探究

目前存在否定和肯定两种观点，①否定说认为，我国是一个土地公有制国家，而且农民对土地依赖性很大，土地承包经营权是保持农村社会稳定的基础，一旦某个环节发生改变将引起巨大的“蝴蝶效应”，可能会产生巨大的负面影响，会造成农民失去土地，从而会造成社会的动荡。另外也有一部分学者从粮食安全以及耕地保护的角度，认为一旦放开土地承包经营权，农村土地就存在被改变用途的风险，很多土地不会被用来耕种，经营农业，可能会用来开发房地产或进行一些其他的财产投资，从而危害到我国的粮食安全。也有学者对此问题持相反的观点。②王利明教授认为“随着我国经济的不断发展，农民对土地的单纯依赖性会大大降低，因此没有必要一概而论，对于不影响农民基本的生产生活所需的耕地，理应允许农民（权利人）进行自由处分，将该土地的承包经营权用于抵押贷款。通过这种方式的流转，可以为农民进行技术化、 专业化发展提供资金支持，也能最大程度的发挥土地承包经营权的价值。但是，他同时强调，在土地承包经营权抵押人无法偿还债务时，抵押权的实现过程中，不得改变土地的基本用途。”

（三）土地承包经营权抵押有利于弥补土地法律缺陷

根据我国《物权法》规定，抵押与转让都有处分的权能，也应该由权利人依法享有。此外，土地承包经营权人对承包地的经营权进行转让，就意味着旧的承包关系终止，经营权作为标的物转给新的承包主体，发生了彻底的法律关系变更，而抵押只有在权利人债务不能得到清偿的情况下才会发生经营权的移转。根据我国“举重以明轻”的原则，转让都已经得到了法律的允许，抵押也理应具备解禁，允许抵押是土地承包经营权权利人行使处分权重要体现。就此看来，从法律的规定来说，我们也可以这样认为，土地承包经营权抵押是相对符合法律规定的。

（四）土地承包经营权抵押是实现土地优化配置的必然要求

一直以来，在传统耕种模式下，农村土地产能特别低下，但人口较多的农村仍然具有土地生产的优势，集约化的经营能够最大程度上发挥土地的效用，但是现在农村的青壮劳动力成批的外出就业，很多村子成为了空心村，农村的老人、留守妇女成为了农业生产的主要人群，他们没有足够的劳动力进行耕作，也没有足够的资金去购买大型的机器帮助耕作，所以当前低投入低产出的局面不利于我国农业的发展，特别在当前我国耕地极为短缺的情况下，我们如何破解这种农村土地低效率配置状况迫在眉睫。③如果土地承包经营权抵押被允许，将赋予农民更多的土地财产性权利，一方面为承包人开发农地、自主创业提供资金，也避免土地资源的闲置以及剩余劳动力的闲置，在另一方面也可以促进农业产业结构调整以及优化升级，改变农村发展过度依赖土地种植收入的现状,土地承包经营权抵押可以很大程度上促进土地的优化配置。

二、我国农村土地承包经营权抵押的制度现状及面临的困境

（一）抵押主体以及客体的准入条件未进行设定

一般抵押的主体大致分为两类，一是家庭承包经营权下，户作为承包经营权的主体，也具有抵押主体的资格，另一个是以其他方式承包。也可以成为抵押权的主体。当前我国农村土地承包抵押权的客体范围如前所述也过于狭窄，如果不扩大土地承包经营权抵押的客体范围，定将会影响农业产业的发展、农民进行农业生产融资难问题很难得到的解决。因此若可以抵押，则必将扩大农村土地承包经营权客体的范围，但解禁并不意味着全面变更，笔者认为，有必要对抵押的主体以及客体的准入条件进行设定，由于我国当前法律规定中对抵押主体以及客体的门槛设置的不规范，一方面不利于借款人对土地承包经营权的处分，其他一些地方甚至各取所需，在抵押标准和抵押的条件上设立了比较苛刻的条件，这些条件在很大程度上也阻碍了土地承包经营权抵押的进行。

（二）对抵押权的设定方式没有作明确界定

抵押权设立的方法一般包括两类，一是依法律直接设定，此种设定方式并不需要经过登记部门的登记，而且也不需经过抵押双方的协商及公示，但仅仅限于对抵押物的权利及价值、实现方式无争议的抵押物以及其他一些特殊种类的抵押权，但并不适用于农村土地承包经营权。二是依照双方当事人通过签订合同的方式设定抵押权。这是最主要的农村土地承包经营权抵押设立的最主要的方式，此种经过约定而形成的抵押权，能够协调化解抵押双方就土地承包经营权的抵押条件、用途和抵押期限存在的争议。但是此种抵押权设定方式的前提必须是有明确的经法律授权的登记机构、有高效规范的登记程序以及相统一的法律规定，三者缺一不可。因此也必须要完善农村土地承包经营权抵押的设定方式，尤其是依照双方签订抵押合同设定抵押权的方式，必须要考虑其自身的特殊性，注意和一般抵押权设定方式的不同。

（三）我国对土地承包经营权抵押权的实现未明确规定

我国缺乏对农村土地承包经营权抵押权实现的程序的具体规定，一般抵押权的规定往往不适合农村土地承包经营权，如，法律对一般抵押物的流转和受让方并未做出明确的限制，抵押财产仍可以自由的流转。包括抵押权实现之后，抵押物如何使用，都没有限制，所以我国农村土地承包经营权不能采用此种方式，若采用此种方式，一旦出现抵押人明知无法在限期内偿还债务，却仍套取抵押款的行为时，也无法保证抵押权人的合法的利益。我国农村土地承包有期限限制，这一期限则贯穿农业生产的始终，农民根据承包经营权的剩余期限来安排农业生产的种类、规模和生产周期，对于抵押权人来说，土地承包经营权剩余的年限越长，经营权的抵押价值往往也就越高。抵押双方当事人经常是以签订抵押合同的形式，协议约定抵押权的期限，此种做法与民法的自由原则相一致，但如果完全依约定确定抵押的期限，则容易出现抵押权期限过短或过长的情况，不利于农业生产的稳定和抵押风险控制。若抵押期限过短，抵押人仅能得到较少的抵押资金，不能满足自己的生产需求及融资需要。

三、农村土地承包经营权抵押制度的立法构建与完善

（一）明确抵押范围

土地承包经营权抵押应包含一般法律关系所必备的要素。随着城镇化的进一步发展，农村大量适龄劳动力选择到发达地区就业，使得农村留守问题凸出。留守人员大部分是老人和孩子，在农业生产方面效率低下，致使大量耕地荒废。在当前的农村土地法律规定中，禁止抵押意味着剥夺了农民的土地财产使用方面的主体地位，是农民财产权和人权未得到法律保障的体现。因此，应当从立法层面提高农民在土地法律关系中的法律地位，赋予农民土地承包经营权主体资格。

（二）明确抵押贷款的条件

从各地实践情况来看，抵押人通常包括土地承包人以及新型农业经营主体，笔者认为，应根据不同抵押人的身份设定抵押贷款的条件。我认为抵押人应具备以下条件：即具有完全民事权利和行为能力、良好信用记录且依法取得《农村土地承包经营权证》和发包方的抵押同意。以招标、拍卖和等其他方式取得土地承包经营权的家庭农场、合作社作为抵押人时，应符合下列条件：依法签订了流转合同、取得了发包方及承包方的同意，企业有一点不同，企业法人如果作为抵押人，还应当取得企业意思机关的同意。

（三）抵押权的设定采取登记生效主义

笔者认为，在抵押前强制办理抵押登记，能够最大限度防止抵押双方信息不对称的情况发生，强化了用益物权的公示性，维护了抵押双方的合法权利。从目前各地开展的土地承包经营权确权颁证工作实践来看，都是由承包土地所在县区的农业相关部门主导。为保持登记机关的统一性和稳定性，因此为便于相关工作的开展落实，土地承包经营权抵押的登记机最好为政府农业机关。登记机关在接到抵押登记的申请后，应依职权对抵押人提供的申请材料，进行实质审查，逐项核对，保证登记的客观、公正，减少因登记不明引起的抵押纠纷，从而保证抵押活动的稳步有序进行，同时，抵押双方可依法查询土地承包经营权抵押的权利变动情况。经合法登记后，抵押双方的抵押权成立并生效，金融机构对土地承包经营权享有担保性质的债权，即优先受偿的权利。

（四）规定抵押权的实现方式

土地承包经营权抵押权实现的方式尤其重要，当抵押人没有明显过错，但因抵押期限已到，未能顺利完成债务偿还，可视抵押人信用情况，可以签订延期履行债务的双方协议，也可以主张抵押权的实现。但是若抵押人私自变更承包地的用途，可能造成抵押物价值减少的情况下，抵押权人可以采取公开拍卖等其他形式实现抵押权。抵押权的实现的方式一般有两种，即拍卖、变卖及折价。但土地经营权抵押的实现不应当采用折价的方式。笔者建议，可以对土地承包经营权抵押权的实现方式加以规定。一是以拍卖方式，受让方既可以来自同一集体的农户或组织，也可以来自其它集体组织。原承包方所在的集体组织成员，应享有优先受让该承包经营权的权利。二是以变卖的方式实现，即抵押权人或法院直接强制将作为抵押物的土地承包经营权及地上附着物以公平合理的价格变卖，只是承包经营权发生变化。