浮动抵押在破产清偿程序中的顺位研究

任晓力

（213000 江苏融畅律师事务所 江苏 常州）

浮动抵押是指抵押人以现在及未来所有的全部或部分财产向抵押权人设定担保，在行使抵押权之前，抵押人对抵押财产保留在正常经营过程中的处分权。目前我国《物权法》中关于浮动抵押制度方面的规定较为抽象和简单，具体的法律规定及配套制度还不完善。良法乃善治之前提。探讨浮动抵押在破产清偿程序中的顺位问题，对完善浮动抵押制度有极大的意义。

一、别除权基础之浮动抵押权

别除权指债权人在债务人破产时，有权对已设定抵押的债务人之特定财产享有单独的优先的受偿权利。别除权是由破产人特定财产上已存在的担保物权的排他优先性沿袭而来。而浮动抵押制度有别于其他担保物权，其能否作为别除权的基本权利在我国理论学界有较大分歧。否定说认为，从别除权定义的角度出发，用于设定浮动抵押权的抵押物在正常经营活动中处于流动的不确定状态与别除权要求标的物是特定的理论并不一致。肯定说认为，从司法实践来看，浮动抵押所设的担保物权与典型担保物权的属性一致，尽管其设立初期的价值处于不确定性，但是当结晶事由出现时，浮动抵押的标的物便转化为固定抵押，浮动抵押财产的价值得以确定，符合别除权权利基础的要求。

我国现行《破产法》第109条规定，对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。可见，虽然别除权的概念在我国法律法规中未予以确立仅见于理论著作当中，但是类似于别除权的担保物权的优先受偿排他性已被破产法确定。浮动抵押权作为担保物权的一种，理应作为别除权的基本权利。

二、浮动抵押在破产清偿程序中实现的权利冲突

（一）浮动抵押与别除权其他基础权利的冲突

1.浮动抵押权与固定抵押权

我国《物权法》第189条第2款规定了浮动抵押不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人，那么，设立于正常经营活动中的固定抵押作为处分权的表现也理应优先于浮动抵押受偿。当然，上述受偿的前提都是在浮动抵押结晶转化为固定抵押之前，一旦浮动抵押转化为固定抵押，浮动抵押的财产就予以固定，其受偿规则与一般抵押的受偿规则并无二致。浮动抵押的特殊性在于其抵押财产的浮动性，是否结晶转化为固定抵押，第三人很难知晓，这就需要予以殊规定。总的来说，如果第三人与浮动抵押人发生的交易或担保，是因浮动抵押人或者抵押权人未将浮动财产已固定的情况备案于原登记上而导致不知情，则第三人仍享有优先于浮动抵押受偿。法定担保物权基于法律规定产生优先于浮动抵押权受偿是本文应有之义。

2.浮动抵押权与无担保债权

探讨浮动抵押权与无担保债权以谁优先受偿的问题，应当判断浮动抵押是否已经固定结晶。根据破产法别除权的优先性以及担保债权优先于无担保债权的规定，浮动抵押已经结晶的，其在破产清偿程序中的受偿顺位显然优于一般债权。若浮动抵押还未结晶的，无担保债权人要求浮动抵押人偿还无担保的债务属于正常的经营活动，浮动抵押权人并无权干涉。当然，如果出现无担保债权并非来自于企业的正常经营活动，债务人也非是为公司的利益着想，为公司的良好经营设立，则基于保护浮动抵押权人利益的目的，无担保债权不能对抗浮动抵押权的优先受偿。

（二）浮动抵押权与其他破产债权受偿顺位之冲突

1.浮动抵押权与大规模的人身侵权之债

基于大规模的人身侵权而造成企业破产的案件并不鲜见，三鹿奶粉事件众所周知。我国破产法中，将大规模侵权之债归于普通债权之类而置于最后顺位清偿的做法值得商榷。大规模的人身侵权之债相较于普通债权来说，应作为特例优先于浮动抵押权受偿。首先，人身侵权之债属于非合意之债，受害人难以提前预防和规避，只能被动接受后果。为防债务人侵害权益于未然，也为保障受害人权益降低其损失，理应优先受偿。其次，大规模的人身侵权之债所涉群体人数多、范围广，受害人需要承受身体和精神上的双重痛苦。其关乎社会的稳定和关系以人为本的社会理念能否良好运行，故理应予以特别重视。

2.浮动抵押权与劳动债权

劳动债权系劳动报酬请求权，劳动债权能否优先于担保物权在破产程序中优先受偿？根据我国《破产法》第109、113、132条之规定，劳动债权的优先性置于担保物权之后普通债权之前。至于其与浮动抵押权的优先性关系，笔者认为部分劳动债权与大规模的人身侵权之债应处同一顺位，在破产清偿程序中优先受偿于浮动抵押权。一方面，劳动者的生存依赖于企业支付的薪酬，保障劳动债权即是保障劳动者基本的生存权，是保障劳动者人权的体现。另一方面，破产法的本质是寻求实质的公平，通过破产分配来协调公私利益的均衡。劳动者所代表的群体处于弱势地位，也是社会群体的基本面，其私权需要得到部分保障。至于需要保障的劳动债权的范围，可参考日本及香港的法律规定，企业破产前的固定月份企业职工的工资及保险可优先受偿，破产财产不足以全部清偿时，可对优先债权按比例进行清偿。

3.浮动抵押权与税收债权

我国《破产法》规定，破产企业的税收债权其清偿优先性位于有担保的债权之后普通债权之前，故税收债权应后与浮动抵押权受偿。这既是基于税收债权作为公权力不再给予特殊保护，也是公不与民争利原则的体现。当然，考虑到一些不法企业会通过破产的方式逃税、避税，笔者认为应当出台防治此类情况的法律措施。

三、结语

浮动抵押制度自我国设立以来，已是第九个年头，从司法实践来看，该制度对保障我国企业资金融通，提高社会经济尤其是民营经济确有促进作用。但在设有浮动抵押的企业破产后，浮动抵押财产如何受偿顺位决定了浮动抵押的安全性和可操作性。本文就浮动抵押在破产清偿程序中与部分权利的冲突进行探讨，希望能对浮动抵押制度的完善略尽绵薄之力。