论不作为犯罪的几个问题

朱 青

（311400 浙江省杭州市富阳区人民检察院 浙江 杭州）

在刑法领域中相对于作为犯罪，不作为犯罪因其消极性、隐蔽性、依附性而不为人关注，然而这却被称为“最难且未令人满意地解决的难题”[1]，不作为犯罪是指行为人负有法律要求积极行为的特定作为义务，能够实施而不实施该义务因而构成犯罪的行为。作为义务是不作为犯罪的核心内容，不作为犯之所以受到处罚，其根本原因是不履行某种义务将会产生与作为犯相同的较大社会危害。刑法理论上认为不作为犯罪的作为义务主要有法律规定，职务或业务要求，法律行为和先行行为。

一、不作为犯罪之义务来源的先行行为是否限于违法行为

先行行为成为不作为犯罪的义务来源在国内外学界已经得到了广泛认可，一般是指行为人自己的行为使刑法所保护的社会关系处于危险状态时，行为人负有排除危险或者防止危害结果发生的行为。虽然不作为犯罪的作为义务未被我国刑法明文规定,但先行行为所产生的作为义务是不作为特定义务之一在刑法理论上是被认可的。先行行为之所以被认为是作为义务的根据,是因为由于行为人自己的行为将可能使产生危害结果的危险状态存在,并在道理上社会期待这种防止危害的发生。对于先行行为性质的界定在刑法理论上存在争议,先行行为仅限于违法行为是刑法通说较为认可的。对这一问题，笔者将从分两个小问题探讨。

（一）先行行为是否包括犯罪行为

关于先行行为是否包括犯罪行为存在“肯定论”和“否定论”之争,笔者认为该争论是没有认清实质，不能一概否定或者肯定将犯罪行为作为先行行为，但必须明确先行行为的性质，否则就会违反禁止重复评价原则，出现一行为变数行为的情形。

（二）先行行为是否可以是合法行为

一般认为，先行行为应当是违法行为而不包括合法行为，但笔者认为，之所以先行行为被认为是不作为义务的来源，并非因为先行行为本身是否具有违法性，而是刑法所保护的社会关系因该行为而处于危险之中。违法行为可能会产生危险状态，合法行为同样也可能会产生危险状态。因此，先行行为不应该仅限于违法行为，而应当包括合法行为。合法行为是指符合法律要求的行为。

二、重大道德义务可否上升为作为义务来源

刑法理论的通说认为道德义务不能被认为是不作为犯罪作为义务的来源,因为道德义务不属于刑法的调整范围,将道德义务纳入不作为犯罪作为义务的来源,会扩大刑法的处罚范围,同时也违背了刑法的罪刑法定原则。有的学者将道德义务区分为纯粹的道德义务和上升为法律义务的道德义务，道德义务和法律义务被认为往往是紧密地联系在一起的,只有纯粹的道德义务才不发生不作为犯罪的问题。也有的学者认为“在一般场合下,刑法所保护的社会关系处于危险状态,只要不是在场的人的行为所引起的,它就不会被刑法要求去履行排除和采取措施避免危险的义务；但是在特定的场合、关系和条件下,则会被刑法要求去履行这种义务,在不损害自己较大利益且有能力履行的基础上,它不履行这种刑法要求的义务造成严重后果的,也被认为是犯罪的不作为。”[2]当然，这里所说的重大道德义务区别于一般的道德义务，要成为重大且构成义务必须符合以下几个条件：首先须有危险状态存在且紧迫，其次履行义务需可能，再是履行义务人或者第三人没有处在显著危险中且履行义务不违反其它重要义务。这里的“没有显著危险”是指通过社会上一般人的评价行为人自身或者第三人不会因实施重大道德义务所要求的行为而置于危险境地,或者造成显著伤害。“其它重要义务”是指对行为人而言不能违背或即使违背也不可能造成行为人重伤、死亡或其它重大合法权益损失的危险的义务。这里牵扯到一个法益衡量的问题,即能不能牺牲一个人的健康、生命或重要义务去救助其他人的生命?“法不强人所难”的刑法格言的含义是法律不能要求行为人去实施不可能实施的行为,也不能禁止行为人实施无法避免的行为。最后未履行作为义务的行为造成了严重的后果。这里所说的后果通常是指重伤、死亡后果或造成国家、集体财产特别严重的后果。

三、不作为因果关系的理论基础

不作为犯罪的因果关系，是指存在于不作为与它所引起的危害结果之间的一种内在的、本质的、合乎规律的引起和被引起的关系。不作为犯罪，由于行为人的行为表现为消极地不去实施某种有义务实施的行为，从外表上看，有时是人体的消极静止，因而容易造成一种假象，认为不作为犯罪中不存在因果关系。由于不作为犯罪的因果关系对于追究犯罪、正确定罪量刑有着极其重要的意义，国内学术界通常认为大多数不作为犯罪中，危害结果的出现并不是由不作为的危害行为引起的，而是由个别现象引起的，这种现象可能是行为人自己先前的行为，也可能是某种自然或机械的力量。不作为犯罪的因果关系并不限于因客观存在和事实而发生，也基于法律规定而发生的。

笔者认为，我们在研究不作为犯的因果关系时，首先必须明确的是不作为犯罪因果关系并非物理上的因果关系，而是有社会意义的法律概念，是规范的因果关系。其次，必须在辩证唯物主义原理作指导的基础上，肯定不作为和危害结果之间是客观存在着因果关系的。刑法意义上的不作为不是单单的“无”，而是不实施法律上所期待的一定行为而导致了危害结果的发生，侵害了法益，引起了外界变动。侵害法益或引起外界变动也可以由身体静止的行为引起。因此，不作为的行为性或不作为亦能侵害法益、引起外界变动的特征，决定了不作为犯罪因果关系的客观存在。[3]不作为与作为在客观表现上虽然存在一定的差距，但在两者都具有因果关系这一点上并无区别。最后，在肯定不作为犯罪存在因果关系的前提下，有必要说明，不作为犯罪的因果关系存在于具体犯罪中是有限制的，其实应该明确的是这里的因果关系应当分为“事实因果关系”和“法律因果关系”，从犯罪类型看纯正的不作为犯罪只存在法律因果关系，而不纯正不作为犯罪却只存在事实因果关系，但在刑事归责时需要把这些事实因果关系纳入拟制的法律因果关系。

[1]木村龟二.《不作为犯中的作为义务》.载《牧野徽搜还历祝扭论集》,有韭阁,1938年版.

[2]马克昌主编.《犯罪通论》.武汉大学出版社,1998年版,第172页.

[3]肖中华.《论不作为犯因果关系》.陈兴良主编.《刑事法评论》,第2卷,第31页.