众筹模式的法律边界

阮传胜

众筹模式的法律边界，是理论与实践中必须关注的问题。其关乎从业者的行为是否合法，关乎其法律风险，也关乎众筹模式的长远发展。

众筹等于非法集资吗

众筹模式起源于美国。广义而言，教会捐赠、竞选的募资均是众筹的雏形。众筹真正成为一种模式是在一家名为Kickstarter的网站出现之后。

Kickstarter是一家通过网友募捐来达成创意项目的网站，任何人都可以向某个项目捐赠指定数目的资金，网站收取很低的佣金。网站一经推出便受到网友追捧。目前，参与投资支持KickStarter上项目的人已经超过了300万。

此后，效仿者层出不穷，诸如Indiegogo、When you wish、CircleUp等都是与众筹相关的网站。我国的某些网站诸如淘梦网、追梦网等也是众筹模式的网站。现实空间中的类似众筹模式的情况也不在少数。

目前，我国民间融资渠道不畅，非法集资以各种形态频繁发生，引发了一些较为严重的社会问题。“众筹”与敏感词“非法集资”在字面意义上又极其相似。众筹模式到底是不是等于非法集资呢？

根据我国相关法律法规，单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准，不得以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或者其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金并承诺在一定期限内以货币、实物以及其他方式向出资人还本付息或给予回报。非法集资需同时满足四个要件，即：未经审批、通过媒介公开推荐、承诺一定的回报、向不特定对象吸收资金。

目前，對众筹属性的描述更多地停留在业务操作层面，比如有业内人士称其为“集众人之智，筹众人之力，圆众人之梦”，筹的不止是资金，还有智力、人气等等。这种非法律术语的描述更多地表现了众筹支持者的内心意愿，却没能抓住最核心的本质。就众筹的本质而言，其实际就是融资。

现有各种众筹均宣称项目发起人不以股权和资金作为回报，也不许诺任何资金上的收益。如真如其宣介所言，这些种类的众筹与非法集资有着本质的区别。如果其项目发起方、平台、出资方均能也应清楚地认识并预见到，双方并非存贷款的法律关系，支持者的出资不是以获得利息、固定回报或高额回报为目的，而是一种项目资助、捐款，或是对模型产品预付款的性质，那么这种情况是不符合我国法律法规所界定的非法集资行为的。也就是说，众筹并不与非法集资行为画等号。

需把握的法律边界总说

在众筹模式中，在融资者与投资者之间的融资行为属于私人契约，政府本不宜介入这种本属于私人自治范畴的事务。但由于众筹涉及向不特定投资者公开募集资金，并且其中融资者系使用他人的资金开展经营活动，这就使得公众小额集资与金融市场秩序和投资者利益密切关联，进而产生了金融监管的合理性与必要性。基于规范金融市场秩序，我国对金融市场是加以严格监管的。对于众筹模式的从业者而言，必须在法律的框架内，把握行为的边界，避开相应的法律风险。

非法集资行为的关键在于受害主体的不特定性和危害金融秩序的具体性的统一。对于众筹模式的发起者和运营平台而言，必须在发起筹资项目之初即明确发起人不是融资方，所有的创意和筹资，均是基于明确的项目计划和明确的产品或服务回馈周期。同时必须明确筹集的资金是基于特定项目的生产经营所用，而非同时进行资金的融出。筹资者回馈的是产品或者某种确定的服务，且这种产品或服务是前期项目所直接确定和衍生的内容。

需要指出的是，这只是一种法理上的解释和判断，其法律风险是客观存在的。

基于避开风险的角度出发，首先，对于众筹的从业者而言，在资金管理方面，由于筹款、扣除管理费、向项目发起方划款都涉及资金，平台有义务对资金安全、有序地管理，这也是防范其自身法律风险的重要手段。对于众筹平台自身而言，最安全的办法莫过于不直接经手资金，而是通过第三方独立运作。国外成功的众筹范例也基本是如此。以Kickstarter为例，它以亚马逊支付作为整个交易过程中最重要的资金托管和交易平台。捐助者的钱全部打进亚马逊支付，融资者也只有通过该支付渠道才能把钱转进自己的账户。

其次，项目发起人对于采用众筹模式筹集资金的使用，应该有明确的使用项目。在过程中应按照众筹的规则进行公示，如果项目失败则应该按照规则进行款项退还工作。如果存在以莫须有的项目进行圈钱，或者取得筹集的资金后却肆意挥霍，则可能涉嫌集资诈骗。

再次，需通过法律协议、文件固化流程。用流程和严格的法律协议、文件固化流程，保障流程具有可操作性与合法合规性。作为众筹平台，应当设立好众筹规则，参与者必须遵守众筹规则，相关各方与众筹平台应当有一份比较完整的法律协议、文件。对于需求双方，就具体的债、股权投融资、捐赠行为应做好具体协议的签署工作。同时，对于众筹过程中发生的股权代持问题，也要签署好股权代持协议，对股权代持的有关问题进行详细的约定，避免争议。此外，作为众筹结构中的三方，投资方、平台及需求方、资金监管方、担保方，均应明确各自责任，根据各自在交易中的地位签署相应的法律协议。

需把握的法律边界分说

具体而言，众筹需把握的边界包括刑事法律边界和行政法律边界。这两类边界具有关联性和对应性。未达到刑事立案标准的，为行政违法行为；达到刑事立案标准的，则为犯罪行为。由于众筹类别不同，需具体分析。

其一，债权类众筹需把握的法律边界

债权类众筹表现的一般形式为P2P模式，其最可能触碰的刑事罪名是非法集资类犯罪，主要是非法吸收公众存款和集资诈骗。如果尚未达到非法集资的刑事立案标准，则成立行政违法行为；达到刑事立案标准的，则为刑事违法行为。

债权类众筹如何把握法律边界呢？根据相关法律的规定，债权类众筹不能触碰以下法律红线：第一，众筹平台不能有自有资金池。当前相当普遍的理财资金池模式，即P2P平台将借款需求设计成理财产品出售，使投资人的资金进入平台中间账户，产生资金池。所谓资金池就是在资金流动的过程中进入到平台方自己或者间接控制的账户里。《国务院办公厅关于加强影子银行监管有关问题的通知》等对此作出了明确的禁止性规定。第二，众筹平台需履行对借款人的身份核实义务。相关法律、行政规定明确规定，P2P平台未尽到对借款人身份的真实性核查义务，甚至发布虚假借款标的，需承担法律责任。第三，众筹平台不得发布虚假借款标的。P2P平台发布虚假借款标的，并采取借新还旧的旁氏骗局模式，进行资金诈骗的，需承担法律责任。endprint

根据上述划定的3条法律红线，作为债权类众筹，要充分把自己定位为中介平台，回归平台类中介的本质，为投资方与资金需求方提供准确的点对点服务，不得直接经手资金，不得以平台为资金需求方提供担保，不得以平台承诺回报，不得为平台本身募集资金，不得建立资金池。并且，要严格审查融资方的信息，严防虚假融资信息的发布。如果债权类众筹能够做到上述几个方面，严格把握法律边界，则债权类众筹可以避开非法集资类法律风险。

其二，股权类众筹需把握的法律边界

股权类众筹目前是法律风险最大的一类众筹，也是未来发展空间最大的一类众筹模式，其最可能触碰的刑事法律风险是非法证券類犯罪。同样，若达不到刑事立案标准，则属于非法证券类行政违法行为。

股权类众筹如何把握法律边界呢？根据相关法律与行政规定，股权类众筹不能触碰以下法律边界：第一，不向非特定对象发行股份；第二，不向超过200个特定对象发行股份；第三，不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式发行股份；第四，对融资方身份及项目的真实性严格履行核查义务，不得发布风险较大的项目和虚假项目。第五，对投资方资格进行审核，告知投资风险。第六，不得为平台本身公开募股。如果股权类众筹能够做到上述几个方面，严格恪守行为边界，则股权类众筹可以避开非法集资类法律风险。

在具体操作层面上，作为股权众筹平台，应做好需求两端的严格审查和限定。平台应对投资人资格进行严格审查，并告知投资风险，只有经过注册且通过严格审核的投资人才具备资格，才可能看到投资方的项目。同样道理，平台需对项目发布方股东信息、产品信息、公司信息进行严格审查，必要时需实地查看，做好法律、财务、商务三个方面的尽职调查。

其三，回报类众筹需把握的法律边界

相对而言，回报类众筹（也被称为产品类众筹）是法律风险最小的众筹模式。但是如果回报类众筹不能规范运作，若使融资方有机可乘发布虚假信息，则可能触碰集资诈骗的刑事法律风险，若未达到刑事立案标准，则可能构成非法金融类行政违法行为。

回报类众筹如何把握法律边界呢？根据相关法律与行政规定，回报类众筹不能触碰以下法律红线：第一，严格审查项目发布人的信息、相关产品或创意的真实度，避免虚假信息发布；第二，对募集资金严格监管，保证回报产品按约履行；第三，众筹平台不要为项目发起人提供担保责任。如果回报类众筹能够做到上述几个方面，严格恪守法律边界，则可以避开相应的法律风险。

其四，捐赠类众筹需避开的法律风险

捐赠类众筹也存在法律风险。为避开法律风险，捐赠类众筹应把握以下法律边界：第一，严格审查项目发布人资格、信息，公益项目的情况；第二，对募集资金严格监管，保证公益类项目专款专用。如果公益类众筹能够做到上述几个方面，严格恪守法律边界，则可以避开相应的法律风险。endprint