招标合同签订履行中法律风险及其防控对策的几点思考

唐莉

摘要：招标合同在签订履行过程中存在诸多法律风险。本文从主体资质、转包和分包、变更项目实质内容、超期签订合同以及违约责任等角度，对招标合同中存在的问题进行了分析，并提出了风险控制思路。

关键词：招标：合同签订履行：法律风险防控

招标项目合同（以下简称招标合同）由于其基于合同项目是通过招标投标方式确定的，因此其不仅应遵循《合同法》的规定执行，同时也适用《招标投标法》的特殊规定。招标项目合同在签订履行过程中，常见的法律风险包括中标人主体资质变化、转包和分包、变更招标投标实质性内容、不按期签订合同、不按照投标承诺履约等缔约和违约责任等，损害招标人利益。因此招标人、投标人都应依法履约，防范因此带来的法律风险。

招标合同签订履行过程中常见的法律问题一般包括如下几种情况。一是中标人在招标结束后，其签约主体的资质变化。如因某种原因被取消其承揽本项目应具备的特殊行业、特殊产品的专业资格，中标人为其总公司而实际签约单位为分公司等。二是非法转包和分包。获取招标项目后将其承包的项目工作部分或全部转包给第三人，易形成“层层转包、层层扒皮”现象，导致质量和安全问题；中标人擅自超出招标文件和投标文件中约定的范围分包，或者将项目主体、关键性工作分包他人，严重损害招标人利益。三是变更招标投标实质性内容。这种变更招标结果的行为一些是以合同变更为手段，规避招标或虚假招标，幕后交易，谋取不当利益。四是拖延签订和履行合同。不在投标有效期内签订合同，导致中标结果无效，影响项目开展；中标人在履约过程中拒不履行、部分履行、延迟履行等违约行为，损害招标人利益。五是以多种理由拖延工期、降低质量标准，寻求补偿，弥补其“低价中标”的损失。在合同履行中，工程项目惯用延长工期、增加措施、降低材料质量、索赔等手段增加工程造价，提高合同价格。物资采购项目，以降低产品质量为代价，降低成本，影响供货质量。

因此，招标人应加强合同的全过程管理，重视招标合同的书面订立和履行环节，制定有效对策，防范、控制、降低法律风险。

一、加强中标通知书发出前对中标候选人主体资质、资格的核实工作，摸清拟中标人真实情况

开标、评标工作完成以后，一定不能忽视对中标候选人主体资质、资格的核实工作。核实中标候选人投标以后其经营和财务状况是否发生变化，是否具备承揽该项目的资格。有特殊行业、特殊产品要求的项目，需要投标人具备国家或者行业要求的特殊资格的，应对其提供的资格文件进行核实，需要实地考察的还应实地考察，以确保其所提供资质、资格的真实性，保证所确定的中标人具备承担该项目的资格。待须核实的内容已经落实后，再行确定中标人，发出中标通知书。

二、严格书面合同订立环节，慎重签订书面合同

书面合同是以招投标双方以法律的形式落实承诺，招标合同作为要式合同，应该在中标通知书下发以后，按照招标文件和中标人的投标文件的内容签订书面合同，确定如合同的标的、价款、质量、履行期限等具体内容。

三、严格合同关于转包、分包的约定，严禁非法转包和变相分包

中标人非法转包和变相分包，在招标合同履行过程中是引起合同争议的一个关键点。因此在合同订立时应明确关于禁止转包的内容和，并加重该项违约条款的约定，对于未在招标投标文件中明确载明的分包内容，在合同中应约定其在何种情况下或者必须经招标人同意分包的情况下分包。但按照《中华人民共和国招标投标法》第48条规定：“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。”因此應注意对分包内容的约定不能超出法定范围。招标人发现中标人转包和违法分包时，应及时要求其整改，拒不整改的，应终止合同，并依法追究其责任。

四、严格约定履约保证形式，最大限度发挥履约保证作用

在合同履行期间，中标人如拒绝和不正确履行合同，将可能给招标人造成经济损失。因此，在招标合同条款中，一方面应当针对中标人不同情形的违约行为在合同中约定相应的违约责任，以保证招标人因中标人违约造成的经济损失得到适当的补偿。另一方面就是要求中标人提交履约保证金。履约保证金应足以督促中标人履行合同，因此可以在法律允许的范围内适当提高履约保证金额度，加大履约担保对中标人的约束力度。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第58条规定“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当按照招标文件的要求提交。履约保证金不得超过中标合同金额的10%。”

五、严禁擅自违法违规变更招标合同，避免违约风险

首先是严格按照招标时确定的计划或设计签订合同；二是在招标合同按照招标文件、投标文件中约定的变更情形、变更范围、变更程序进行变更；三是在招标文件和投标文件已经确定的内容，严禁变更。以避免因通过设计变更增加投资过设计变更事实上废止原标，低价中标后，通过设计变更，重新预算，使原中标合同形同虚设，通过设计变更不正当牟利，有的承包方利用当前设计变更管理的不严谨、不规范，虚报工程量，或者虚报停工、窝工损失，人为制造价格纠纷，骗取资金的违法违规行为。

六、严格合同履行过程监控和合同验收，确保履行过程可追溯

招标合同管理人员加强对合同履行情况跟踪评价，及时掌握进展情况，特别是涉及到核实工作量、审核付款、工期延期、变更等，发现漏洞和问题及时纠正或补救。同时注意合同相关资料、证据材料的整理和存档，如双方发生争议其将作为司法程序中追究责任的主要依据。