浅析我国刑法中的紧急避险制度

李金泉

摘 要：在我国刑法典第21条中，对紧急避险制度的内容做出了相关规定，提出紧急避险作为排除社会危害性的行为。紧急避险制度在现代国家刑法中普遍有明确规定。我国刑法界关于紧急避险制度理论发展逐渐走向成熟，无论是理论或司法实务对于紧急避险研究都是必要的。所以，本文结合国内外的相关学说，从其本质、必要限度及其相关法律责任入手，得出紧急避险的存在对于维持社会整体利益均衡有重要意义，最后就紧急避险制度的问题提出相关建议。

關键词：紧急避险制度；本质；必要限度；法律责任

中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1009 — 2234（2017）11 — 0125 — 03

一、紧急避险的概述

（一）紧急避险的概念及其发展历程

紧急避险制度最早在古希腊被承认，是由“紧急时无法律”发展而来。从“卡尔奈德之板”到后来“溺水者的木板”都是紧急避险的典型例子。“紧急避险”最早是在大陆法系中发展而来的，这一概念最早出现在法律典籍中，是在欧洲1810年法国刑法。随后在1871年的德国，也承认由于紧急状态与强制的场合不可罚，紧急避险看作阻却责任的理由，但德国刑法典并未对“阻却违法”和“阻却责任”进行详细区分；英美法系国家对于紧急避险中行为人的权利较为注重，规定了相关私权的保护，在某些状态下作不担责之由。其实在刑事立法上，大多数国家都有“不超过”的规定，将两种权益小于和等于的情况作分别规定。但也有些国家没有明文规定，其在刑法理论上或者司法实务中都倾向于排除侵害相等法益情况的违法性。紧急避险在于两个合法权利相冲突，情况紧急迫不得已选择其一，实施保护较大权利而使第三人较小权利有所侵害的行为，法律许可甚至鼓励做出紧急避险正当行为。

我国刑法界对于紧急避险有不同的理解，紧急避险制度最早出现在《中华民国暂行新刑律》中。笔者认为，当下我国的刑法减轻了避险过当的处罚程度，这也是法律精神和人文精神融合的体现和要求，在立法和司法实务中，着眼于紧急避险处罚担责，加强了人文方面的保护，让法律更符合社会发展需要，在处理紧急避险的相关案件中，能够更好地平衡双方利益，鼓励正当行为的同时，又要规范好双方的权利义务责任，无论对于维持社会秩序，还是社会整体利益都有积极的意义，有利于社会公民大局观的培养，从而维护公共整体利益。因此，对于紧急避险行为作为正当行为的一种，应当从其对整个社会的利弊轻重来进行判断，如果保护了更为重要的利益，比如社会公共利益，尽管第三者较小利益受损，但站在社会角度上看，对于整个社会来说，其却是有益的行为。就目前承认的紧急避险是阻却违法事由，当两个不同合法权利相冲突时，若只能保护一种权利，并且在紧急状态下，我们只能牺牲较小的权利维护大局，况且其没有社会危害性，并且保护了较大的权利，属于正当行为。

综上所述，在国内外立法中，国外的对于紧急避险的理解和规定，具有某些方面的一致性，比如对于紧急避险的违法阻却性做了肯定，基于人性或者人文精神更多的考量，站在行为人的角度，考虑现实存在的危险和行为之间的关系，其更多是因为法律传统和社会观念的影响，对于人文精神的重视和对私权的保护，在其司法实务中，也更加注重对于双方程序性合法的确认，明确各方权利义务责任；而国内对于紧急避险的理论和立法规定，更多将两种权益进行比较权衡，考虑社会整体利益，对紧急避险行为进行判断评价，即法益衡量，在过去对于限度问题的认识和规定尚不成熟，司法实务中处理相关案件时也有笼统性的评价，在程序上亟待完善，不过在国内近年来，在对于紧急避险相关限度问题上，有了新的认识和司法解释，在理论和实务中借鉴了国外的相关概念，又从本国实际情况出发，吸收了人文精神方面的积极影响，在对避险人的权利保护上有了比较大的改善。

（二）紧急避险的条件

从我国刑法的规定，笔者总结得出紧急避险的法定条件有以下几点：

1.起因条件。紧急避险只发生在合法权利遭受损害危险的时候，。危险主要是紧迫客观事实状态。在各国法学理论界有多种观点，其中笔者认为折中说更合理，该观点关键要从主观方面考量，从而在心理状态区别了故意和过失，主观心理状态故意引起或招致危险，此情况则不适用，主观心理过失，则适用。

2.时间条件。紧急避险的时间条件，是指危险正在进行或者情况紧急，具有紧迫性和直接性。紧急避险只能在危险已经出现，合法权益正在直接面临危险时所实施，不能在危险发生之前或之后，否则避险不适时。

3.对象条件。紧急避险的对象，针对第三人之权利，一般为不得已侵害第三人之正当权利，保护另一权利。即损害较小合法权利保护较大合法权利，但此处第三者合法权利一般不包括生命健康权。

4.主观条件。即行为人有合法的避险意思。主要从避险人主观心理状态判断。在面对紧急危险时，避险人对于紧急状况有基本明确认识，以较小合法权利的侵害维护较大合法权利。

5.限制条件。紧急避险只能是出于迫不得已。在当有其他方法可以实施，行为人因主观心理不采取，而造成第三者合法权益受损，则不构成紧急避险，行为人依法承担法律责任。

二、紧急避险的学说

紧急避险的学说主要分为大陆法系和英美法系，两者是因为历史文化、法律传统的差别对其持有不同的看法，其中两大法系都对此提出了相关学说。

首先，大陆法系三种学说：

（1）责任阻却说：这一学说指出紧急避险被认为是违法的，基于无责任能力等特定阻却理由减免责任。主要对于避险人将面临的危险转移到第三者，损害第三人合法权益，更多情况被认为违法，只有在特定紧急状况阻却责任。

（2）违法阻却说：与责任阻却学说不同，违法阻却学说认为紧急避险是正当行为。从法理角度来讲，它是根据违法性阻却，即法益来进行权衡。两种权利选择保护重要的，符合法律精神和法律秩序。

（3）二元说：主要从两个相冲突的合法正当权利大小、重要性着点，所侵害权利小于保护权利，则成为违法性阻却理由，但在两种权利相等甚至所侵害权利更大时，则为责任阻却理由。

英美法系主要提出三种学说：

（1）减小损害说：主要基于两种相冲突权益之间的大小、轻重，即所损害的权益要小于所避免的权益，并且无其他有效方法更加减小损害。从社会利益牺牲较小权益保存较大权益，这是其不担责的根据。

（2）必要行为说：主要从人的应急趋利心理，在权利遭受危险的状况，做出阻止行为时，即必要性、正当性是其不担责的根据。我们认为其弊端在于，当避险利益小于损害利益，仍应担责。

（3）择一说：该学说认为当人在紧急状况或面临危险时，会出现兩种情况，一是违反刑法规定造成较小损害，二是遵守法律造成较大损害，从法律精神和社会精神，考量整体利益选择其二，认为是不负刑事责任的根据。

综上所述，笔者在比较了国外的两大法系关于紧急避险的理论认识后，认为在大陆法系的三大学说中，责任阻却说和违法阻却说在一定程度上是对立的，其对于紧急避险在一般情况下是否合法持相反态度。而二元说是现代刑法发展的特色和趋势，其与我国目前刑法的规定相类似，对两种权益大小、轻重做衡量，判断行为结果，从而进行法律评价。对于受公民私权理论影响深远的英美法系而言，在对于保护私人权利和利益平衡时，其虽然在实践中分不同的情况，但实际在本质上普遍对紧急避险行为持肯定态度，而由于我国主要吸收大陆法系和苏俄刑法理论，着力于两种权益大小、轻重，对行为进行评价，从而判断是否避险过当而担责；择一说和减小损害说与我国刑法理论也有某些类似之处，对于权利衡量有共通的方面。

三、紧急避险必要限度及相应法律责任

紧急避险限度在理论界，在于对比权衡造成损害与避免损害之间之大小、轻重，避险人造成了更大损害或价值相当的损害，那么紧急避险就失去了法律意义，无法达到法律初衷。在避险行为人和对方之间的权利上，双方都是受法律保护的正当权利，则在是否过当以及担责方面，就需要进行判断评价，以刑法明文之规定，确定双方的权利责任。避险过当，造成了危害，该行为有损社会利益，需要担责。在我国刑法中，紧急避险过当只有少数构成犯罪，根据行为人的主观心理状态是否善意，客观行为造成的危害是否超过必要限度，从而判断是否承担相应法律责任。我们可以在避险过当的行为上，从刑法中四个构成要件分析，具备犯罪构成的主观和客观要件，在客观上实施了危害社会或他人利益的行为，在主观上具有罪过形式。在我国刑法规定，避险过当在造成损害之责，按照分则中对应条款定罪量刑。

四、紧急避险制度完善建议

我国刑法目前对于紧急避险相关制度规定过于笼统，并没有细致的划分和区别，在司法实务中对于权利平衡和保护，还有某些不足之处，最后笔者认为应该在立法或者司法解释方面应进一步细化：

第一，对于紧急避险限度的规定应细化或者区分。在其必要限度方面，国内国外立法或实务有不同，我国着重两种权利大小、轻重，尤其在社会整体利益面前，应以社会利益为大，对于人生命健康权也应重视。对限度的规定进行细化有利于保护当事人正当权利，在社会快速发展各种权利相互交错，需要细化区分加强对于避险人的正当保护，这也符合人文精神和法律精神，立法在于规范行为和调整关系，平衡社会权利，鼓励正当行为，总而言之，就是对紧急避险两种权益限度做细致的规定和区分，有利于其进一步发展完善。

第二，对于紧急避险中的保护的权益做新的列举性规定。由于现代社会发展较快，对于新的权利出现需要进行保护。在紧急避险时，对于一些新领域新的权利，应该纳入保护权益范围内，否则对于新的权利可能无法做出法律救济，在调整社会关系和规范社会行为时，对于新的正当权利需要进行保护救济，这是对紧急避险制度的发展，让法律规定随社会发展而适应需求，对于立法和司法工作有积极促进作用，使相关法律法规更好地规范社会行为和社会关系，这有利于鼓励紧急避险等正当行为，在相关状况下实施相关正当行为，保护自身合法权利和社会整体利益。

第三，对于特殊职务义务主体的责任进行适当减轻。对于刑法中关于军人、医生、消防员、警察等具有特定职责职务的人员，其在日常工作中，由于特定状况，避免自身危险时，不应将其绝对化不能避险，而应从法律精神和人文精神方面考量，对其适当减轻责任，在工作状态下面临的危险做区别性规定，以便保护特定职责主体正当合法权利；在履行义务中有条件地实施紧急避险，保护自身合法权利，符合法律精神和法律宗旨，在立法和司法中适当减轻，也有利于特殊义务主体更好地履行职责服务社会。

第四，确定司法实务中避险人实际所担之责。在紧急避险时，避险人实际所造成的他人权利损害，应该进行明确确定，司法实务中常常过于笼统和粗糙，在法条规定减轻处罚前提下，应该尽量注重程序的正当性，对于实际所担之责进行确定，从行为人主观心理状态区分，明确其中的相关责任，从而更好的平衡两种权利，规范避险人和第三人的利益，对于加强司法实务工作也是有积极促进作用，明确双方权利和义务责任，保障紧急避险制度的法律尊严，能够让该项正当行为制度，更好地规范社会行为和社会关系。

关于紧急避险制度相关问题，国内外都有各自的特点和不足，就目前而言，对于在我国的立法和司法实务上都需要进一步完善，以便于规范避险行为及其相关问题，解决紧急避险在实际中的问题纠纷，处理平衡实际案件中各方权利和责任，规范紧急避险行为和相关法律关系，以便更好地体现其正当行为的本质，特别对必要限度和法律责任做出详细区分和规定，符合目前法制建设的需要，以及当下依法治国的大环境，合法权利受到法律的保护不受侵犯，保障公民正当权利；而在紧急避险中面临紧急状况，需要牺牲较小权益，进而保护较大权益，这在实质上符合法律规定的基本要求和原则精神，其属于正当行为的一种，在以后进一步完善立法和司法实务后，应该受到法律积极鼓励，达到立法宗旨和精神的要求，维持社会法律秩序。

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〔责任编辑：陈玉荣〕