我国合同法违约金若干问题再探讨

李继辉

摘 要：当事人同时约定违约金和损失赔偿并不违反法律禁止性规定，其效力应当认可。我国合同法违约金以补偿性为原则，但并未排斥惩罚性违约金的适用。惩罚性违约金具有担保合同履行等诸多与补偿性违约金不同的功能和法律价值，不应以实际损失为基础和前提。违约金调整应当综合考量诚实信用、意思自治等多重价值标准，而不应过分强调形式上的公平。违约金调整违约方也应承担举证责任，同时还应考量当事人缔约地位的强弱和履约中的过错问题。

关键词：补偿性违约金；惩罚性违约金；举证责任；缔约地位；过错；诚信原则；意思自治

中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1009 — 2234（2017）11 — 0122 — 03

现实生活中违约金纠纷时有发生，但因我国《合同法》违约金制度的不完善，违约金制度未能充分发挥其应有的立法功能。当前尤须明确惩罚性违约金适用的若干问题，以发挥违约金制度在保障合同履行、贯彻民商事行为意思自治和诚实信用基本原则方面的重要作用。下面就结合一建设工程施工合同纠纷对此作一浅析。

一、案情简介

2013年10月18日，原告xx建设集团有限公司成为被告xx现代物流园投资建设开发有限公司建设项目的中标人。2013年11月22日原被告双方分别作为承包人和发包人正式签订《建设工程施工合同》，明确约定工期为4个月。《建设工程施工合同》因发包人导致的“工期延误”作了特别约定：因发包人原因导致工期延误的其他情形包括：当地农民阻工；拆迁未能及时完成，使承包人无法施工；重大设计变更应按定额计算工期并顺延。该合同还约定：因发包人违反合同约定造成暂停施工的违约责任，按合同总额每日万分之二向承包人支付违约金，并按实际损失向承包人赔偿。

合同订立后，原告于2013年11月28日提出工程开工报告，被告批复于2013年12月1日开工。工程施工过程中，因房屋拆迁、青苗补偿及设计变更等诸多因素，导致原告先后累计停工达18个月，给原告方造成较大的经济损失。因双方未能就违约金及实际损失赔偿问题达成一致意见，原告方遂诉至人民法院。

二、本案涉及违约金相关法律问题探讨

（一）关于同时约定违约金和损失赔偿的效力问题

1.我国《合同法》及相关司法解释关于违约金的相关规定及其分析

（1）《合同法》第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根

据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

（2）《合同法解释》（二） 第二十七条规定：当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持；第二十八条规定：当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加違约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。第二十九条 当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。

（3）法律规定的分析

①《合同法》114条之规定乃引导性规范，而非强制性规范。《合同法》并未作出“当事人不可约定违约金，同时又约定损失赔偿”的禁止性规定。

②通说认为，《合同法》114条规定的违约金是补偿性违约金，而非惩罚性违约金。

③《合同法解释》（二）针对违约金所作相关解释亦是适用于补偿性违约金。

2.当事人在合约中同时约定违约金和损失赔偿并不违法法律强制性规定，

不能当然认定为无效。

3.我国合同法并未明确排除惩罚性违约金的约定和适用，而惩罚性违约金

和补偿性违约金在诸多方面存在差别。

（1）惩罚性违约金具有担保合同履行的功能和性质，不以补偿损失为其价值追求。此种违约金在性质上决定，受害人除请求偿付违约金以外，更得请求强制实际履行或损害赔偿〔1〕。

（2）惩罚性违约金体现了对违约方单方违约的惩罚性，不以实际损失为基础和前提，无需考量实际损失之大小。

4.本案违约金性质

违约金是补偿性还是惩罚性，不能简单地从结果上把握，而应从当事人订立违约金条款的主观目的进行判断〔2〕。

本案中，原被告双方在合同中约定，因发包人违反合同约定造成暂停施工

的违约责任，按合同总额每日万分之二向承包人支付违约金，并按实际损失向承包人赔偿。在此，违约金与损失赔偿实则是并行的责任，违约金之外还得主张损害赔偿，这是双方真实意思之表示，也并不违反法律之强制性规定。依此约定，本案违约金之性质为惩罚性违约金。

惩罚性违约金的主要功能不是填补损失，而是对合同履行的担保和对违约一方当事人的惩罚〔3〕。惩罚性违约金对于促成交易，减少违约具有重要作用。在本案中，这种惩罚性违约金的规定是双向对价的，即既指向原告方，也指向被告方。双方在合同中的违约金的约定具有一定震慑力，起到敦促当事人遵守合同履行约定义务的作用。在当下社会诚信比较缺失、守约情况不理想的经济社会环境中，尊重并适用当事人约定的惩罚性违约金有着非常的必要性，而且有必要重申这种必要性〔4〕。

（二）关于当事人违约金责任的举证问题

1.相关法律规定

最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导

意见》法发〔2009〕40号（2009.7.7）（下称《指导意见》）指出，人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。

2.基于上述司法解释，违约方亦应承担举证责任

（1）根据前述《指导意见》，如果违约方提出违约金过高，应由违约方首先承担举证责任并承担举证不力的后果。

（2）调整约定违约金不属于法定举证责任倒置的情形，应该贯彻谁主张谁举证的一般举证原则。

（3）在违约方已经举证证明约定违约金过分高于实际损失，且约定违约金条款显失公平的，由守约方举证。

（4）《指导意见》将违约金过高的举证责任分配给违约方，体现了对恶意违约行为的否定评价。而在违约金举证责任上对于守约方的苛求就是对违约方的纵容。

（5）此外，违约金制度设置目的之一就是为了简化违约发生后守约方的权利救济。如果将举证责任一概分配给守约方，需要守其自证损失并承担举证不能的不利后果，这与违约金制度的功能相左。在守约方举证困难的情况下，违约方就可肆意违约，并可能承担极小的责任，这显然有违公平原则。

（三）违约金的调整应当考虑履约中的过错问题，没有尽到善意履约的违约方调整违约金的主张不应得到支持

1.相关法律规定及司法判例

（1）最高人民法院雷彦杰与鞠自全、鞠炳辉股权转让纠纷再审（2009.3.12）判决书指出，恶意违约者约定违约金比例一般不予调整，且违约金与赔偿金可同时并用。

（2）最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》法发〔2009〕40号（2009.7.7）也指出，人民法院调整违约金时，应当考量当事人的过错因素。

（3）最高人民法院关于贯彻执行《经济合同法》若干问题的意见，现在虽然

已不再适用，但其中关于“对于故意违约的，违约金和赔偿金不能减少。”的规定显然也是现行合同法及相关司法解释的精神是一致的。

（4）我国合同法虽然确立了严格责任为主，但也规定了相当的过错责任原则。确立根据过错性质来评判违约金的调整，显然有利于增强法律对过错的否定评价。

2.本案的分析。

（1）诚信原则是合同法的基本原则，它要求当事人履行合同要守信用、讲实

话、办实事，要有善意。双方当事人在合同履行中要相互配合协作，以利合同更好地履行，包括为合同的履行提供必要的条件。

（2）工期延误是建设工程施工中施工方蒙受损失的最为普遍的原因，为预防施工进程中工期延误的情况发生，本案原被告双方已在建设工程施工合同中预先明确约定了因发包方原因而导致的工期延误情形，其中就包括房屋拆迁和设计变更等因素。

（3）本着善意和诚信履约之原则，被告方自当于批复原告方开工之前即作好房屋拆迁和工程设计事项，以排除施工进程中的工程受阻导致工期延误的情形。可是实际情形却是：被告方批复原告方开工之后仅二十余天，就由于青苗补偿和墓地搬迁等因素造成原告方无法施工。2014年3月又因为设计变更而导致工期延长。其后的施工进程中又多次出现因房屋拆迁导致停工的情形，并在2015年3月再次进行了设计变更导致工期延长。本来依照建设工程合同约定的4个月的工期最终竟然长达22个月。上述情况足以说明，被告方实际上是在建设工程根本不具备开工的基本条件的情况下批复原告方进场施工，使原告方陷入无法进退（合同约定，承包人解除合同承担合同总价款20%的违约责任）的漫长等待，并遭受较大损失。

对于可能导致工期延误的房屋拆迁等因素，被告方显然是明知的。工程设计及相关勘测工作完备是工程开工的重要前提，对此，被告方显然也是应当知道的。对于知道和应当知道的合同义务不予协作履行，而完全置相对方利益于不顾，视契约如儿戏，被告方的恶意是显见的。因此本案中违约金应不予调整。

（四）违约金调整应当考虑当事人缔约地位，对于强势地位一方，不应支持违约金的调整，否则将更加有失公平

1.相关司法解释

最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意

见》法发〔2009〕40号（2009.7.7）指出，调整违约金应当考量当事人缔约地位的强弱。

2.本案分析

本案中被告方是国有独资企业，原被告双方缔约地位的强弱是显见的。这在合同的多处约定中也可以体现出来。如16.2.3约定， 承包人（原告方）违约解除合同承担合同总价款的20%的违约责任，而对发包人（被告方）却无类似约定。7.5.2：因承包人原因导致工期延误，违约金由发包人在应支付给承包人的工程款直接扣除。此条约定将双方违约金责任的惩罚性表述的无比清楚明白。如果被告方能够在原告方违约的情况下直接从工程款中扣除违约金，而原告方在被告方违约的情况下却只有诉诸法院寻求正义的支持，并要承担苛求的举证义务。

（五）违约金调整应当考量多重法律价值追求，诚信原则是民法的帝王原则，意思自治是民商法律行为的基石，如果过分强调形式上的公平，而损害了基本的诚信和意思自治，则是舍本逐末

违约金应当以尊重当事人的约定为原则，以司法干预调整为例外，而不是相反。意思自治应当首先得到尊重，而只在权利滥用之时，意思自治才可得以抑制。因为意思自治是市场经济在法律上的必然选择。意思自治以主体地位平等、机会平等为其确立的前提，以竭力保障权利、救济权利的权利本位观为其基础，以契约自由为其核心内容，以维持有效竞争为其主要功能〔5〕。意思自治是在民事生活领域，要获得权利、承担义务，进行一切民事行为，完全取决于当事人自己的意思，不受国家和他人的干预〔6〕。

同样，如果连基本的诚信都已丧失，那么，所谓的追求公平也必然就成了对恶意违约行为的默许和纵容，而市场经济中的交易安全将无以保障，这样的危害是显而易见的。

不可否认，法律有多层价值追求，法律价值大厦的构建需要由较低的但也是最基本层次的诚信和意思自治等得以保障，进而逐步实现较高层次的公平正义等法律价值的实现。

而且，在当事人一方恶意违约，或处于强势缔约地位，同时适用违约金和损害赔偿，不但没有违背公平原则，而是对违约方必要的惩罚，因而从某种意义来讲是维护了公平原则。

（六）当事人同时约定了违约金和损失赔偿的情况下，至少应当允许守约方选择适用违约金或损失赔偿

本案中，依据双方合同约定，违约金和损失赔偿是并行的责任，但原告方并没有主张损失赔偿。虽然原告方的实际损失已超过违约金，原告方也没有就超过的损失部分主张補偿性赔偿。因此，原告方依据双方约定主张违约金应当得到支持，尤其是在被告方并无证据证明违约金过高的情况下，违约金数额不应当予以调减。

〔参 考 文 献〕

〔1〕崔建远.合同法〔M〕.北京：法律出版社，2000.

〔2〕同〔1〕.

〔3〕梅龙生.我国惩罚性违约金制度的理论反思和重构〔J〕，河南财经政法大学学报， 2017，（03）.

〔4〕张能宝.惩罚性违约金适用问题研究〔J〕，人民司法，2016，（13）.

〔5〕江平，张礼洪.市场经济和意思自治〔J〕，法学研究，1993，（02）.

〔6〕梁慧星.从近代民法到现代民法——二十世纪民法回顾〔J〕，中外法学，1997，（02）.

〔责任编辑：陈玉荣〕