投标人低于成本报价引发的经济官司

一、案情简介

2009年2月，河南省A房地产开发有限公司对其开发的某小区项目“金花米黄”等五大类石材采购进行了公开招标。A房地产公司对石材采购的种类、数量及质量要求在招标文件中作了明确的要求，要求通过投标资格审查的投标单位进行现场竞价，竞价采用降价竞价方式，按价底者得的原则确定中标人，同时招标文件规定确定中标人后，中标人须在现场与招标人签订《中标确认书》，中标人须在签订《中标确认书》次日起7日内与招标人签订《采购合同书》。

2009年3月2日，5家投标单位参加了石材的投标。福建省南安市B石业有限公司初始报价4571500元，经现场几轮竞价，B公司最终以1410000元报价成为所有投标单位中最低报价单位。经过评比，A房地产公司认为B公司的报价最低，初步决定让B公司中标，但现场没有签发中标通知书。

随后，A公司办理内部投标文件及合同签订等审批事宜，法律顾问在审核B公司的报价资料时发现：B公司其中一项“金花米黄”石材初始报价为480元/平方米，供应数量2800平方米，总价1344000元，而最后一轮报价仅为10元/平方米，供应数量不变，总价仅为28000元，前后报价相差近98%。法律顾问随即提出质疑并出具法律意见：根据《招标投标法》第三十三条，供货人若以低于成本价与采购人签订采购合同则违反了法律规定，签订的合同有显失公平之嫌并可能导致合同无效，若按此价格履约，供货人在最后结算时有可能可通过司法程序申请该项价格结算的约定无效，并要求专业机构对供货价格进行重新鉴定从而要求采购方按定额价或市场价进行重新核算。

A公司随即向B公司提出要求：要求B公司提供书面材料证明其投标报价符合《招标投标法》第三十三条的规定，如B公司不能提供充分的证据证明其报价不低于社会平均成本，则A公司将依法选定符合法律规定的中标人。B公司认为其总报价符合A的中标要求，其全部供货的平均价格不低于成本，另根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二），即使A不与其签订书面合同，双方的合同關系也已成立，若A不同意B公司供货，B将追究A公司的违约责任。

由此，双方形成争议，合同迟迟没有签订，A公司单方宣布本次招标无效，另行招标。

二、案例分析

（一）法律为什么要禁止投标人以低于成本的报价竞争

《招标投标法》中第三十三条规定，“投标人不得以低于成本的方式投标竞争。”这里所讲的低于成本，是指低于投标人的为完成投标项目所需支出的个别成本。由于每个投标人的管理水平、技术能力与条件不同，即使完成同样的招标项目，其个别成本也不可能完全相同，管理水平高、技术先进的投标人，生产、经营成本低，有条件以较低的报价参加投标竞争，这是其竞争实力强的表现。实行招标采购的目的，正是为了通过投标人之间的竞争，特别在投标报价方面的竞争，择优选择中标者，因此，只要投标人的报价不低于自身的个别成本，即使是低于行业平均成本，也是完全可以的。但是，按照《招标投标法》第三十三条的规定，禁止投标人以低于其自身完成投标项目所需的成本的报价进行投标竞争。法律作出这一规定的主要目的有二：一是为了避免出现投标人在以抵于成本的报价中标后，再以粗制滥造、偷工减料等违法手段不正当地降低成本，挽回其低价中标的损失，给工程质量造成危害。二是为了维护正常的投标竞争秩序，防止产生投标人以低于其成本的报价进行不正当竞争，损害其他以合理报价进行竞争的投标人的利益。至于对“低于成本的报价”的判定，在实践中是比较复杂的问题，需要根据每个投标人的不同情况加以确定。

从竞争的角度来看，以低于成本价的报价投标，似乎也有不正当竞争之嫌。我国《反不正当竞争法》第十一条规定，“经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品。”这里所说的销售商品，指的是销售有形的商品，但施工企业提供工程建设服务，“销售”的虽然是无形的商品（施工服务工作），但适用本条处理类似纠纷仍不失妥当。

（二）低于成本的报价中标后可能产生的法律后果

根据《招标投标法》第三十三条，供货人若以低于成本价与采购人签订采购合同则违反了法律规定，签订的合同有显失公平之嫌并可能导致合同无效，供货人还可通过司法部门申请专业机构对供货价格进行重新鉴定从而要求采购方方按定额价或市场价进行结算。

（三）如何防范供货商低于成本的报价竞争

成本报价要考虑社会的平均成本和企业个别成本，这是判定投标报价是否合理的基本依据。成本是构成价格的主要部分，是投标商估算投标价格的依据和最低的经济界限，在考察投入的投标价是否低于成本，必须以社会平均成本和企业个别成本来计算，而不能以单个投标商的成本来作为标准。如对方不能提供充分的证据证明其报价高于社会平均成本，则可终止与其合作。

招标前请专门的评审单位对工程造价进行评估，把这个评估价作为标准价（或成本价）供评标时参考，并且严格保密，直到评标开始后才能公开。评标时，若有供应商的投标报价低于标准价（成本价）的10%（或15%），即被评委宣布废标，当然，这必须在招标文件中予以约定，供应商前来投标即视为接受约定。

也可在招标文件中约定，去掉最高价和最低价后所有报价的平均值为参考标准价（成本价），评标时，若有供应商的投标报价低于标准价（成本价）的10%（或15%），即被评委宣布废标，当然，这也必须在招标文件中予以约定，供应商前来投标即视为接受约定。

（四）中标通知书的相关法律问题

《招标投标法》第四十五条规定，中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。

（五）缺陷招标的含义及本案的意义

在正常的情况下，合同的内容都应当在招标文件和投标文件中体现出来。但是，在这一过程中，招标人处于主动地位，投标人只是按照招标文件的要求编制投标文件。如果投标文件不符合招标文件的要求，则应当是废标。因此，一旦出现招标文件和投标文件都没有约定合同内容的情况，应当属于招标文件的缺陷。

（1）投标行为的责任性质

我国《合同法》对招标公告的性质作出了明确的规定，是一种要约邀请。虽然《合同法》未作明确规定，但学界对投标性质的理解基本一致，应当是一种要约。

要约生效以后，即对要约人产生约束，自开标之日起至确定中标人之前，投标人不得补充、修改或撤回投标文件，否则将会承担法律责任，此处责任的性质应属于缔约过失责任。

（2）发出中标通知书后的责任性质

而在招标投标中，中标通知书是合同成立的有效证明。因此，在中标通知书发出以后，如果招标人拒绝与中标人签定合同或者改变中标结果，除应承担违约责任，应当赔偿中标人的所有损失，包括中标人可得利益的损失。如果中标人放弃中标项目，招标人则有权没收其投标保证金，如果保证金不足以弥补招标人损失的，招标人有权继续要求赔偿损失。

（3）缺陷招标出现后怎样解决

当出现有缺陷的招标而发生争议时，首先考虑的是应当弥补缺陷，此时的处理原则可以按照“合同生效后发现没有约定的内容”，适用《合同法》第6l条和62条的规定：第一，双方协议补充；第二，按照合同有关条款或者交易习惯确定；第三，适用《合同法》第62条的规定。就本案而言，双方首先可以协议补偿，达成补充协议。如果无法达成补充协议，相关规定可以视为交易习惯。

如果没有相关的政府或行业的规定，也没有其他交易习惯，也不能按照其他方式达成合意，应当按照格式条款的规定来理解这一内容。因为除了招标文件中要求投标人明确的内容，合同其他內容都可以认为是招标人拟定的。一般情况下，合同文本应当作为招标文件的组成部分，双方对条款内容的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释；如果有两种以上解释的，应当作出不利于提供条款内容一方的解释。因此，如果因为双方在这一条款的理解上发生争议而致合同无法订立，应当作出不利于招标人的解释，最终由招标人承担法律责任。

（六）最高院司法解释：“情势变更”原则，在“材价异动”时可请求变更或解除合同

2009年5月12日，最高院出台《合同法》司法解释（二），这是最高人民法院应对金融危机、保障经济平稳较快发展提供司法服务的重大举措。解释（二）第26条规定“合同成立以后客观情况发生当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”，该条最为建筑业关注。一般认为，该条司法解释在合同的权利义务终止方面，根据《合同法》“公平原则”的规定，事实上明确了司法实务中可以适用“情势变更”原则。而该原则的事实确立将对解决建筑施工合同履行过程中频繁出现的、由于人工、材料价格异常波动而导致的纠纷产生积极作用。根据该司法解释，施工企业在遇到人工、材料价格大幅度异动时，可以根据“情事变更”原则，提出变更或解除合同的请求。就去年人工、材料价格非理性变动的情况而言，如施工合同恰逢履行中，则施工企业可以依据该司法解释主张调整合同价格或解除合同。但根据最高人民法院5月7日在上海召开的应对金融危机民事审判座谈会的精神，要严格区分变更的情势与正常的市场价格变动。换言之，一般的价格变动属于“商业风险”，不能适用“情事变更”原则。