自由贸易协定在我国的生效和适用问题初探

[摘要]就FTA在我国生效和实施问题而言，现有的法律规定比较模糊，甚至存在法律之间不一致的情况。以《缔结条约程序法》为切入点，分析我国关于FTA生效和适用方面存在的立法方面不足问题，同时结合欧美国家对FTA适用的实践，可以提出相应的解决途径。

[关键词]自由贸易协定；国际条约；生效；适用

[中图分类号]D9961[文献标识码]A[文章编号]1002-2007（2018）04-0059-06

[收稿日期]2017-05-08

[基金项目]中央高校基本科研业务费专项资金项目。

[作者简介]马光，男，浙江大学光华法学院副教授，法学博士，律师，研究方向为国际法、国际经济法、韩国法。（杭州310008）

截至2017年9月20日，我国共签订12个自由贸易协定（FTA）没有包括我国大陆与香港、澳门地区签订的《关于建立更紧密经贸关系的安排》（CEPA）和与台湾地区签订的《海峡两岸经济合作框架协议》（ECFA）。，这些FTA都已完成各自的国内程序，得以生效和实施。以中韩FTA和中澳FTA为例，两者分别于2015年11月9日和11月30日由澳大利亚联邦议会和韩国国会完成了各自国内所必需的法律程序，并在2015年12月20日正式生效。那么，FTA在我国所要完成的必需法律程序又是什么呢？

在国际法中，条约是指国际法主体间缔结而以国际法为准的国际协定。不论其载于一项单独文书或两项以上相互有关的文书，亦不论其特定名称如何，[1]（655）条约至少是两个国际法主体意在原则上按照国际法产生、改变或者废止相互间权利义务的意思表示的一致。凡符合该定义的，实质都是条约，但不一定用“条约”这一名称。[2]（3、21）由此看来，FTA符合国际条约的定义。

我国入世初期，包括《入世议定书》在内的WTO协定在我国如何实施成为了学者们热议的焦点，而终止这一讨论的则是最高院的司法解释。自2002年10月1日起实施的《最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》（以下简称《若干规定》）在第7条和第8条中规定：“人民法院审理国际贸易行政案件，应当依据中华人民共和国法律、行政法规以及地方立法机关在法定立法权限范围内制定的有关或者影响国际贸易的地方性法规。地方性法规适用于本行政区域内发生的国际贸易行政案件……人民法院审理国际贸易行政案件，参照国务院部门根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门权限范围内制定的有关或者影响国际贸易的部门规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市、经济特区所在地的市、国务院批准的较大的市的人民政府根据法律、行政法规和地方性法规制定的有关或者影响国际贸易的地方政府规章。”[3]这两条规定排除了WTO协定在我国的直接适用。那么，FTA作为双边或区域贸易协定，是否在我国也无法直接适用？本文拟从立法和实证的角度出发尝试解答这一问题，同时对包括《缔结条约程序法》在内的有关法律法规提出修改建议。

一、自由贸易协定在我国的生效问题

談到FTA在我国的生效问题，我们首先要关注《宪法》和《缔结条约程序法》的相关规定。

《宪法》第67条第14项规定了由全国人大常委会决定同外国缔结的条约和重要协定的批准和废除。而《缔结条约程序法》第2条则规定该法适用于中华人民共和国同外国缔结的双边和多边条约、协定和其他具有条约、协定性质的文件。从上可见，我国将条约（广义）分为条约（狭义）、协定和其他具有条约、协定性质的文件三种，这与国际法中对条约的定义有所不同。一方面国际法中所指的条约缔结主体不仅限于国家之间；另一方面条约的外在形式也比上述三种类型丰富得多。从《宪法》的规定来看，条约（狭义）和协定中重要协定的批准与否需要经人大常委会决定。

从字面上看，在我国缔结的条约中，以条约和协定名称命名的条约属于重要协定，需经过人大常委会决定是否批准。而这里说的条约应理解成包括了公约和狭义上条约；协定则应理解为包括狭义的协定、议定书、规约等条约形态。

如上所述，重要协定要经人大常委会决定批准。那么何谓重要呢？《缔结条约程序法》对此做出了解释。第7条规定：“条约和重要协定是指：（一）友好合作条约、和平条约等政治性条约；（二）有关领土和划定边界的条约、协定；（三）有关司法协助、引渡的条约、协定；（四）同中华人民共和国法律有不同规定的条约、协定；（五）缔约各方议定须经批准的条约、协定；（六）其他须经批准的条约、协定。”[4]基于此，我们可以判断，第一项是有关领土和划定边界的协定；第二项是有关司法协助、引渡的协定；第三项是同中华人民共和国法律有不同规定的协定；第四项是缔约各方议定须经批准的协定；第五项是其他须经批准的协定。其中，第一、二、四项规定比较明确，而第三项中的“法律”应指全国人大和其常委会所制定的狭义“法律”，不包括已通过待生效的法律。作为“兜底条款”，第五项是非常模糊的，目前来看没有任何规则可循。

再看FTA，显然不符合上述第一、二、四项，那么是否符合第三项或第五项呢？首先看第三项，FTA的主要目的是针对成员间的具体情况，在贸易政策、法律和规定等方面加以协调。[5]（362）因此，FTA有可能包含与本国法律、法规和政策等不同的内容。就我国而言，尚未发现因签订某个FTA而对法律进行修改的情况，因此，可以推断目前所签订的FTA中并未含有与法律相冲突的内容，第三项得以排除。而第五项如前文所述，非常模糊，所以，只能查证现实中FTA是否经过人大常委会的决定批准。

2015年12月18日，海关总署发布了《关于〈中华人民共和国政府和大韩民国政府自由贸易协定〉项下〈特别货物清单〉的公告》，经国务院批准，《中华人民共和国政府和大韩民国政府自由贸易协定》将自2015年12月20日起正式实施。虽然此公告错误地将“核准”写成了“批准”除人大常委会的决定批准外，《缔结条约程序法》只规定了国务院的核准，并没有关于国务院批准的规定，因此，推定此处的批准是对核准的误解。，但我们还是可以从中了解到FTA在实际中是由国务院核准的，而非人大常委会。可推定其中没有与我国法律不同的规定，也不属于其他需要批准的协定范围。

二、自由贸易协定在我国的适用问题

FTA属于国际条约，研究我国对于FTA的国内履行，就不得不思考有关国际条约在国内适用的问题。

首先，关于国际条约的国内适用问题，在我国《宪法》和宪法性文件中仍处于灰色地带，《缔结条约程序法》作为与国际条约直接相关的法律，内容本身存在着诸多的问题。其中，对于我国条约适用的实践缺乏指导性和可操作性，不得不说是我国立法的缺陷。例如，《若干规定》旨在排除WTO协定在我国的直接适用，而从该规定的文本内容来看，应排除所有国际贸易协定在此领域的直接适用。该领域的条约必须经过国内法的转化方可在我国适用。此外，《若干规定》第9条引入了“解释一致”原则，国际条约通过作为解释国内法律的依据和法理而被间接适用。

在探究最高院为何持有这一立场时，我们应关注《若干规定》出台的历史背景。我国自2001年加入WTO以后，国内对于WTO法在我国能否直接适用产生了争论，《若干规定》的制定正是为了履行我国对与贸易有关行政行为的司法审查承诺，明确WTO规则如何在我国适用。

应当注意的是，《若干规定》的适用范围不限于与WTO规则有关的国际行政案件，也适用于其他国际贸易行政案件。如，有关我国缔结或者参加的其他贸易、投资、知识产权等双边或多边国际条约的行政案件。[6]（15）

其次，从概念上看，国际条约在国内适用又称条约的国内法效力，是指合法有效成立的条约对于缔约国具有法律约束力，缔约国必须采取必要的措施，以保证条约在其领域内履行。[7]（382）“条约必须遵守原则”作为国际法的原则之一，已经被世界各国普遍接受。根据《维也纳条约法公约》第26条规定：“凡有效之条约对其各当事国有拘束力，必须由各国善意履行。”[8]但由于国际社会没有一个最高权力可以强制执行条约；且关于国际条约在各国如何适用的问题，国际法未做出统一明确的规定。各国以何种方式保障国际条约能够在国内适用，即条约能否在缔约国国内相关部门，特别是司法机关适用即条约的直接适用。，以及当事人能否援引国际条约的相关规定来确定其权利义务即条约的直接效力。，则是各国国内法规定的问题。

因此，最高院的上述司法解释原本是没有问题的，但与《对外贸易法》进行比较，有些问题就显露出来。该法第6条和第24条分别规定：“中华人民共和国在对外贸易方面根据所缔结或者参加的国际条约、协定，给予其他缔约方、参加方最惠国待遇、国民待遇等待遇”；[9]“中华人民共和国在国际服务贸易方面根据所缔结或者参加的国际条约、协定中所作的承诺，给予其他缔约方、参加方市场准入和国民待遇。”[9]这里所说的国际条约、协定应理解成既包括多边，也包括双边或区域，不要求把这些条约予以国内立法转化后才能适用。

既然如此，现实中我国是如何履行FTA下的相关义务呢？FTA最主要的内容不外乎货物贸易和服务贸易领域做出的开放承诺，因此，下文将从这两个领域着手，查看我国的相关做法。

在货物贸易方面，由商务部、海关总署、国家质量监督检验检疫总局和国务院关税税则委员会等几个需要频繁适用FTA规定的国务院部门发布通知、公告等形式的规范性文件，在文件中将各FTA中的有关内容作为附件，或者制定FTA中有关章节的实施细则。这说明我国在货物贸易领域中对FTA规定国内适用方式上的立场和WTO的国内适用方式是一致的，仍以转化适用为主。

在服务贸易方面，我国目前签署的FTA都采用正面清单的方式向外国服务提供者开放我国的服务贸易市场。规范和监督国际服务贸易市场准入的重点不在于关税，而在于我国的相关法律、法规和措施等。根据笔者对我国有关法律制度体系的梳理，目前我国针对兑现FTA中的服务贸易承诺的立法活动几乎是空白的。

以中韩FTA为例，我国先后制定了以下规范性文件：《关于〈中华人民共和国政府和大韩民国政府自由贸易协定〉项下〈特别货物清单〉的公告》《关于〈中华人民共和国政府和大韩民国政府自由贸易协定〉项下产品特定原产地规则的公告》《中华人民共和国海关〈中华人民共和国政府和大韩民国政府自由贸易协定〉项下进出口货物原产地管理办法》《关于〈中华人民共和国政府和大韩民国政府自由贸易协定〉实施相关事宜的公告》《关于受理签发中国—韩国自由贸易协定原产地证书的公告》《关于实施中国―韩国、中国―澳大利亚自由贸易协定协定税率的通知》。

一旦将中韩FTA直接予以适用，目前的实施立法还很不够。如对每一个FTA都进行繁重的分类立法，确实也没有太大的必要性。所以笔者认为，像WTO协定这类全球性多边贸易协定确实有必要转化为国内立法再予以适用；而像FTA这类双边或区域性的贸易协定可采取更灵活的方法。首先，可以制定FTA专门立法，对我国签订FTA事项做出整体性规定；然后，再针对各个FTA制定总括性立法，将其内容纳入到国内法。同时，也应考虑对《对外贸易法》的上述直接适用条款予以修改。

三、我国条约制度中存在的问题

（一）条约概念界定不明

在条约概念的问题上，《缔结条约程序法》不仅对条约广义和狭义上界定模糊，对于条约缔结主体的规定与国际法也有相悖之处。事实上，条约的缔结主体并非只有国家。《缔结条约程序法》第2条规定：“本法适用于中华人民共和国同外国缔结的双边和多边条约、协定和其他具有条约、协定性质的文件。”[4]显然，《缔结条约程序法》中的“外国”指的是中国以外的国家，不包括国际组织等其他国际法主体。《缔结条约程序法》第18条规定：“中华人民共和国同国际组织缔结条约和协定的程序，依照本法及有关国际组织章程的规定办理。”[4]既然《缔结条约程序法》只适用于我国与外国缔结的条约，此条中又做出依照该法的规定，就显得前后不協调。

（二）条约分类模糊

在条约分类方面，《缔结条约程序法》中的规定也有失偏颇。仔细分析这些分类，不难看出其中存在的问题。首先，将条约和重要协定的范围限制在政治性条约、领土和划界条约、有关司法协助和引渡等有限的几类，涉及国家经济主权的经贸类条约并未明确列入此范畴之内，这一点显然有失科学性和合理性。其次，第6项的“兜底性”规定又过于模糊，没有任何相应的条件约束。除此之外，该法将条约分成条约、协定、条约性文件的做法也不符合国际法的惯例。显而易见，《缔结条约程序法》对条约的分类不够科学，未能对狭义条约和协定的区别予以明确说明，也未能对两者所包含的具体类型予以明确，因此，难免会产生公约、议定书、宪章、规约等条约形态究竟归属于狭义条约还是协定等问题。笔者认为，没有必要对条约做出上述分类，只需对其下一个明确的定义，再对需要人大常委会决定批准的条约类型做出规定即可。

（三）条约批准和核准的主体混乱

虽然我国《宪法》第67条、第81条和第89条以及《缔结条约程序法》第3条、第7条、第8条、第9条，对于享有条约缔结权和批准权的主体，以及条约批准、核准、登记、备案等问题做出明确规定，但我国对条约的批准和核准在實践中仍然较为混乱。

《缔结条约程序法》第8条规定：“本法第7条第2款所列范围以外的国务院规定须经核准或者缔约各方议定须经核准的协定和其他具有条约性质的文件签署后，由外交部或者国务院有关部门会同外交部，报请国务院核准。”[4]据此，国务院有权进行核准的国际条约仅包括“协定和其他具有条约性质的文件”，而不包括冠以条约名称的文件。但实践中并非如此，例如，2015年1月3日，国务院核准《关于建立金砖国家应急储备安排的条约》等。具体内容详见外交部《2015年中国参加的多边条约情况》，http：//www.fmprc.gov.cn/web/ziliao_674904/tytj_674911/tyfg_674913/t1340553.shtml.

另外，FTA在正式生效前，需要通过关税税则委员会审议、国务院核准等行政程序，但我国于2001年签署的《中国加入世界贸易组织议定书》则是由全国人大常委会批准的。FTA和入世议定书其性质都是贸易协定，但其缔结的程序却不同。

需要批准和核准的条约是否仅通过其名称就能进行判断？即，以条约命名的条约是否都需要批准？其他具有条约性质的文件是否仅有可能成为需要核准的对象？性质相同的条约在实践中为何缔结程序存在不同？是因为《入世议定书》是属于全球性的条约，而FTA仅是双边或区域性的条约？这些问题都反映出我国条约的批准和核准主体上的混乱。

（四）条约的适用方式不明确

我国关于条约适用的方式可以称为混合模式。对于民商事性质涉及私人权益的条约以直接适用的方式为主。立法中通过两种规定方式进行说明：一种是法律通过规定条约调整的事项不再适用国内法的方式表明条约的直接适用；另一种是法律通过规定条约与国内法冲突时优先适用国际条约的方式表明条约的直接适用。[10]（199）例如，《继承法》第36条第3款、《渔业法》第8条、《专利法》第18条等，这些法律中关于条约适用方式的规定排除了国内法的适用。《民事诉讼法》第260条、《民法通则》第142条、《外交特权与豁免条例》第27条等法律法规，则体现了条约在我国国内的直接适用。

对于非民商事性质的条约，我国在实践中则通过立法将其转化为国内法，再进行适用。例如，刑事司法合作方面，1987年6月，全国人大常委会通过了《中华人民共和国对于其缔结或者参加的国际条约所规定的罪行行使管辖权的决定》，该决定的通过就是为了履行我国已经加入或批准的《关于制止非法劫持航空器的公约》《关于制止危害民用航空安全的非法行为的公约》《关于防止和惩处侵害应受国际保护人员包括外交代表的罪行的公约》，将条约中规定的非法劫持航空器、危害民用航空安全、侵害应受国际保护人员等行为视为国内法上的犯罪，并行使刑事管辖权；人权方面，我国通过的《妇女权益保障法》《未成年人保护法》中的许多条款均来自《消除对妇女一切形式歧视公约》《联合国儿童权利公约》《联合国少年司法最低限度标准规则》等；外交方面，我国制定的《外交特权与豁免条例》《领事特权与豁免条例》中的许多条款转述自《维也纳外交关系公约》和《维也纳领事关系公约》的相关规定；海洋法方面，我国制定的《邻海及毗连区法》《专属经济区和大陆架法》中的许多条款来自于《联合国海洋法公约》的规定等。[11]（54）此类通过转化的方式间接适用国际条约的行为在我国是相当普遍的。

我国签署的FTA也都是通过转化的方式在我国国内适用的。例如，中华人民共和国海关总署令第229号公布的《中华人民共和国海关〈中华人民共和国政府和大韩民国政府自由贸易协定〉项下进出口货物原产地管理办法》第1条就明确规定：“为了正确确定中韩FTA项下进出口货物原产地，促进我国与韩国的经贸往来，根据《海关法》《进出口货物原产地条例》《中韩FTA》的规定，制定本办法。”[12]可见，FTA在我国适用的方式就是根据其内容制定相应的管理办法，属于间接适用的方式。除此之外，我国海关总署令第228号、223号、222号、202号、199号、186号、178号、175号、162号、151号分别将我国与澳大利亚、瑞士、冰岛、哥斯达黎加、东盟、秘鲁、新加坡、新西兰、巴基斯坦、智利签署的FTA转化为管理办法在国内适用。但是，这些FTA立法都是针对货物贸易的，没有针对服务贸易的。所以，服务贸易领域的承诺如何兑现值得我们思考。在没有转化适用的前提下，为了履行国际义务，似乎只能直接适用，这就引发了同一条约的部分内容通过转化适用，而同时部分内容则被直接适用的怪相。

四、解决我国条约适用问题的途径

综上所述，我国在条约适用方面的确存在着诸多亟待解决的问题。能否成功解决这些问题，不仅关乎着我国法治建设的进程，更影响了我国今后外交的发展。

笔者认为，虽然有关我国条约适用方面的问题症结在于宪法和宪法性文件中关于该问题缺乏原则性和指导性的规定，但考虑到宪法的稳定性和权威性，以及修宪的程序、成本、耗时等因素，若通过修改宪法的方式改变目前的现状，可行性较低。《缔结条约程序法》作为直接规定有关条约问题的法律，本身存在着很多问题。解决我国条约适用的问题，首先就要对《缔结条约程序法》进行修改，使其更具有科学性，能够与时俱进。笔者建议可以从以下几个方面补充完善：

（一）明确界定条约含义

作为一部与国际条约直接相关的法律，在其条文中应对条约的概念进行清晰的界定，这是最基本的要求。条约的定义可采用国际法上惯用的条约定义或《维也纳条约法公约》中对条约的定义。扩大该法第7条中关于需要人大常委会决定批准的条约、重要协定的范围，将涉及国民经济的重要经贸条约规定其中。没有必要将条约和协定、条约性文件进行划分，引发混乱。

（二）增加实体性的规定，使条约内容具有实际可操作性

《缔结条约程序法》中一些过于原则性的规定，使条约在具体适用时缺乏可操作性。笔者认为，在《宪法》中缺失的关于条约适用的实体性规定，可以在该法中进行补充。将《缔结条约程序法》更名为《条约缔结与适用法》，将有关条约的效力、适用方式等规定纳入其中。

关于条约的适用方式，笔者认同著名国际法学家李浩培先生的观点：“除了采取必须把条约转化为国内法的制度的那些国家，如英国和意大利以外（因为在采取这种制度的国家，凡已以立法转变为国内法的条约都可以由司法或行政机关适用，而未转变为国内法的条约都不能适用，所以无需做出条约是否自执行的区别），凡把条约一般地接受为国内法的国家，实际上都有区别自执行和非自执行条约的必要。”[13]（391）我国条约适用的方式可以借鉴美国的混合模式，在规定条约能够直接适用的前提下，根据条约的性质，条约本身的规定，将其区别为自动执行条约和非自动执行条约。

（三）去除模糊性的规定，填补条文中的漏洞

基于前文的分析，《缔结条约程序法》中存在着较多难以界定范围的表述，例如，条约和重要协定；属于具体业务事项的协定；同中华人民共和国法律有不同规定的条约、协定；其他须经批准的条约、协定等。这些都很难界定其范围，需要明确。

五、结论

尽管名为《自由贸易协定》，但我国近年来签署的多个FTA所调整的内容已经不限于传统的货物贸易范畴，而逐渐发展为以货物贸易为基础，扩展到服务贸易、投资、经济合作、海关合作、知识产权保护、政府采购、竞争政策、电子商务、环境安全和劳工保护标准等诸多领域，演变成为我国与多个伙伴国之间的综合性国际经贸治理协定。[14]其中，电子商务、环境安全、劳工保护等领域的规则是WTO协定现有规则体系中尚未纳入的新规则。因此，在我国履行FTA规定的义务时，可能会比实施WTO协定涉及到更多不同部门的国内法调整和衔接。

世界上主要国家和地区对外签署FTA后，都必须经过该国的议会批准才能在国内生效：在美国，政府对外谈判、签署的FTA必须经过参议院议员2/3多数同意才能生效；以欧盟的名义对外签署的FTA须经过其成员国的议会批准；我国的多个FTA伙伴，如韩国、瑞士、冰岛等国的FTA国内生效批准权也都属于該国国会。

上述国家和地区在FTA生效程序方面的实践对我国有不容忽视的借鉴作用。在国际条约缔结制度中，条约的谈判、签署和批准权通常会被分配给不同的机构，行政机关对外签署的条约和重要协定需要经过立法机关的审查和批准，目的在于保障国际利益和国内利益的平衡。国内利益往往是通过国内现有的法律所确立和保护的，因为立法的过程是一个各群体利益协调的过程，也是各方凝聚共同利益的过程。[15]（64）

总之，FTA在我国的生效程序还存在民主参与不足、政府缔约权力缺乏必要的制约等问题。因此，为了今后在FTA建设中进一步发展与外国的经贸合作，改革与完善我国的FTA生效程序具有重要意义。

参考文献：

[1]MALCOLM N. SHAW， International Law（7th Edition）， Cambridge University Press， 2014.

[2]李浩培：《条约法概论》，北京：法律出版社，2003年。

[3]《最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》，中华人民共和国商务部网站，http：//gpj.mofcom.gov.cn/article/bi/bj/bl/200301/2003010006 5574.shtml.

[4]《中华人民共和国缔结条约程序法》，中国政府法制信息网，http：//www.chinalaw.gov.cn/art/2017/11/13/art_11_206636.html.

[5]王铁崖：《国际法》，北京：法律出版社，1995年。

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[8]《维也纳条约法公约》，中国人大网，http：//www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2000-12/07/content_5003752.htm.

[9]《中华人民共和国对外贸易法》，中国政府法制信息网，http：//www.chinalaw.gov.cn/art/2004/4/8/art_2_86057.html.

[10]赵建文：《国际条约在中国法律体系中的地位》，《法学研究》，2010年第6期。

[11]宋建立：《国际条约适用的若干问题》，《人民司法》，2015年第5期。

[12]《中华人民共和国海关〈中华人民共和国政府和大韩民国政府自由贸易协定〉项下进出口货物原产地管理办法》，中华人民共和国海关总署，http：//www.customs.gov.cn/publish/portal0/tab49659/info782180.htm.

[13]李浩培：《条约法概论》，北京：法律出版社，1987年。

[14]韩立余：《正确理解自由贸易协定的法律性质》，《中国社会科学报》，2015年6月10日第A07版。

[15]韩立余：《自由贸易协定基本关系论》，《吉林大学社会科学学报》，2015年第5期。

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