网络游戏直播中的著作权性质研究

【摘 要】 本文介绍了网络游戏直播中的著作权性质争议情况，分析了网络游戏直播中的著作权性质认定方法，分别提出了我国剧情类和竞技类网络游戏直播著作权性质认定及解决思路。指出，目前我国法律对于游戏网络直播著作权相关问题的规制并不完善。因此，要尽快的完善立法，统一观点，解决现实中的纠纷。同时，在立法时也应将不同的直播类型分开规制，这样更有利于网络游戏直播的发展。

【关键词】 网络直播；网络游戏；著作权性质

网络直播是直播平台用户利用互联网和先进的技术，通过所在的平台，用户可以进行在线的语音、视频、数据等的交流和互动。2016年是网络直播发展极为迅猛的一年，最新数据统计显示，目前网络直播平台用户数量已经达到2亿，大型直播平台每日高峰时间大约有三、四千个直播“房间”同时在线，用户数可达二、三百万人次。[1]目前国内的网络直播形式大致分为两类：一类是网络平台直接提供电视信号供人们进行观看，例如各类比赛以及活动的直播；另外一类是直接的网络直播，用户在直播的地点架设独立的信号采集设备导入导播端（导播设备或平台），再通过网络上传至服务器，发布至网址供人观看。网络游戏直播是网络直播中非常重要的一个门类，也是目前直播中问题与争议较多的一种。

一、网络游戏直播中的著作权性质争议

目前，我国的法律法规已经开始对网络直播进行规制，比如前不久国家网信办颁布的《互联网直播服务管理规定》[2]就对直播中的色情、诈骗、暴力等行为做出了处理并且提出了一些整改措施，但就网络游戏直播中著作权的认定以及侵权救济并没有相关的规定。《中华人民共和国著作权法》第三条中关于“作品”的规定并没有明确包含网络游戏，该条文中第（六）条中“类电影作品”和类似设置电影的方法创作的作品中是否包括网络游戏以及电子竞技游戏在学界还存在争议。在我国的司法实践中，在此方面目前已有“耀宇诉斗鱼案”和“奇迹MU案”两案，但两个案子的判决结果却大相径庭。“耀宇诉斗鱼案”一审判决认定游戏比赛画面不属于著作权法规定的作品，[3]而在“奇迹MU案”中，法院认为《奇迹MU》的连续画面构成类电影作品，其著作权属于游戏开发商。[4]可见，法院对游戏网络直播侵权案件还没有确定的法律依据和认定标准。

二、比较法上网络游戏直播中的著作权性质认定

在美国的司法实践中将网络游戏作为视听作品进行保护，由于美国属于判例法国家，之前生效的判决对以后的类似案例的审判具有指导意义，也就是说，在美国网络游戏的著作权性质已经确定。任何未经原创作人同意而进行的直播、转播行为都将侵犯权利人的著作权。在1981年的美国“斯坦恩案”中，上诉法院法官认为尽管游戏者在每一次游戏时，由于路径、速度和准确度的不同，显示在屏幕上的图像和声音系列有所不同，但是这些图像和声音系列的许多方面，在每一次游戏中都是一样的。这表明游戏的主要图形和声音已经被固定。[5]后来也出现了相关案件，比如网络游戏“星际争霸”的权利人美国暴雪公司就认为韩国电子竞技协会擅自许可电视台直播“星际争霸”比赛属于侵权行为，要求韩国的电视台停止直播，并于2010年对韩国电子竞技协会和两家韩国电视台提起了诉讼。[6]

但在韩国对此存在着不同的看法。韩国电子竞技委员会在与美国暴雪公司的争议中就提出：“如果游戏开发商在其游戏已经成为电子竞技核心项目之后，还要主张其权利以实现其利益的最大化，将构成对电子竞技产业这一面向未来的娱乐产业的严重威胁”。美国也有评论者认为，如果作品已经成为新兴竞技项目或产业的基础，且作者未尝意图以相同的方式使用作品，则作者无权禁止以此种方式进行的使用。以在韩国经久不衰的《星际争霸》为例，《星际争霸》应当被认为是一种准公共产品，即使暴雪公司应当获得许可费，也不能允许其轻易禁止游戏直播，以保护此种公共产品持续存在的权利和相关各方的利益。[7]

对于网络游戏的直播相关规定国外的法律较国内而言更为完善，一些国家将网络游戏作为“类电影作品”进行保护。未经网络游戏运营商同意而进行直播、转播的行为，网络服务提供商在“明知”的情况下要承担侵权责任，美国最高法院对于“明知”曾提出了相关的标准进行说明：当某一工具或服务具有实质性的非侵权用途时，不能仅以该工具或者服务被用于实施侵权，而推定工具或服务提供者有意帮助此人侵权。由此可知，网络直播平台应履行“通知+删除”义务。[8]对于游戏主播的未经网络游戲运营商同意进行的游戏直播、转播行为，美国《著作权法》的107条规定了“合理使用”的四要素。[9]

三、我国剧情类网络游戏直播著作权性质研究及解决思路

在本人看来，网络游戏并不能一概而论，而是应该进行分类研究。大致将网络游戏分为两大类：一类为竞技类游戏，另一类为固定剧情性游戏，前者是以竞技类电子游戏为基础，信息技术为核心的软硬件设备为器械、在信息技术营造的虚拟环境中，在统一的竞赛规则、以及在规则保障下公平进行的对抗性电子游戏比赛。前者更倾向于比赛中的对抗技巧，加入玩家本身的创作、思考；而后者的玩家则倾向于根据网络游戏开发商所制定的固定剧情来进行游戏。

1、我国剧情类网络游戏直播著作权性质研究

这里所说的固定剧情性网络游戏是指故事情节已经设定好的游戏，无论玩家的操作技术是否出色，每个关卡的结局只有两个：通关或者卡在此关，掌握了通关技巧即可过关。这种情形下，游戏画面是可以复制的、相同的，因而不应将玩家的游戏画面固定成作品，但是玩家如果将游戏通关技巧画面作为一种盈利手段放到网上，那么对网络游戏运营商的利益会有一定的损害，因此这里就涉及到“合理使用”的范围问题。虽然我国《著作权法》第22条规定的无需经过许可也无需付酬的使用作品的情形并不包含游戏直播，但我国法院却已经开始借鉴美国法院在司法实践中发展出来的、用于判断合理使用的“转换性使用”因素。

2、我国剧情类网络游戏直播著作权性质的解决思路endprint

此种类型的网络直播应当符合上文所说的“转换性使用”的条件，“转换性使用”，是指对原作品的使用只是并非为了再现原作品本身的价值或者实现其内在功能或目的，而是通过增加新的表达形式、意义或传达的信息等，使原作品在被使用过程中具有了新的价值、功能或性质，[10]即直播者在使用作品时改变了其原先的功能或目的。根据这个定义可以看出，游戏运营商创作游戏时并非只是让人只是看游戏画面，而是希望更多的人加入游戏，因而可以看出是属于“转换性使用”的范围。对于此类型的游戏网络直播有学者提出：未经游戏著作权人许可的游戏直播对于游戏中的影视作品可构成转换性使用，且难以形成市场替代，可被认定为合理使用。这样的结论不仅符合著作权法原理，而且有利于电子竞技产业的发展。[11]基于此，我们不能利用侵犯著作权为由对相关直播的主播进行限制，这样更有利于游戏市场的发展，也有利于网络直播平台的发展。

四、我国竞技类网络游戏直播著作权性质研究及解决思路

1、我国竞技类网络游戏直播著作权性质研究

竞技类网络游戏由于对于玩家的自主操作要求较高，玩家在游戏进行过程中需要做的是通过对抗并利用虚拟的装备来发展己方，削弱彼方。在游戏中玩家都具有极大的自由性，受自己和队友的操作技术、双方战术等因素限制，每场游戏的比赛过程具有随机性和不可复制性，比赛结果具有不确定性。

其次，对于直播行为也主要包含着大型电竞赛事组织者进行授权直播、玩家自己进行网络直播，和第三人在玩家的直播视频基础上加入解说、评论等再创作直播以及盗播四种情形。

（1）大型电竞赛事直播。在此种情况下，赛事有关直播的权利当然属于赛事的组织者，但是具体是什么权利，我国的法律界定却很模糊。目前学界中的一些学者提出赋予赛事组织者邻接权[12]即广播组织权，但是与之相违背的是我国《著作权法》规定的邻接权的主体只包括广播电台和电视台，而赛事组织者并不一定为前两者，因而就存在着无法规制的情形。

（2）玩家自行网络直播。玩家自行进行的网络直播行为的界定目前也没有明确的规定。玩家若借助互联网进行同步直播，其行为不受“广播权”控制。我国《著作权法》对“广播权”的定义是：“以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公眾传播广播的作品……”。[13]然而通过直播平台对游戏过程的直播，既不是以无线方式进行的传播，也不是转播行为。同时，该行为也不属于“信息网络传播权”，[14]因为根据我国法律对“信息网络传播权”的定义，该权利是指交互式网络传播行为，即“使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品、表演或者录音录像制品的权利”。王迁教授曾在文章中提出：应当将《著作权法》规定的“兜底权利”——“应当由著作权人享有的其他权利”[15]解释为玩家在直播中所应该享有的权利。[16]由于我国之前加入了《世界知识产权组织著作权条约》（WCT），该公约中规定了著作权人应当享有一项广义的向公众传播权，能够涵盖以各种技术手段向公众传播作品的行为。网络游戏直播行为当然也应该在其保护范围内。根据条约签订的要求：对于受WCT保护的外国著作权人，我国负有保护其向公众传播权的条约义务，而对于本国权利人，我国也应提供同等保护，否则将出现“超国民待遇”。但是我国的《著作权法》中并未规定该权利，因而应当如此解释。

同时玩家进行游戏时，也应该享有表演权，第三人若想对该画面进行使用应该经过玩家的同意及授权，否则第三人也应属于侵权。

（3）再创作直播。第三人在经过原作者的同意后，在网络游戏直播视频的基础上加入解说、评论等再创作直播行为，可以看作是二次创作，[17]因为在此类直播中第三人加入了自己的见解，属于智力成果，视频作品也具有独创性，所以有学者认为应当赋予该第三人表演者权，以此对其权利进行保护。但按照我国的《著作权法》中的规定，第三人若想享有表演者权，一个基础就是再创作的视频应该属于作品，但是按照我国目前的立法，电竞类网络游戏直播并未明确规定属于作品，所以可以扩大我国表演者权制度的保护范围，增加对于非作品表演者的保护。具体途径可以是取消“表演者”定义中“文学、艺术作品”的限定因素。[18]

（4）盗播。盗播是指未经原作品所有权人或赛事组织者的同意，其他直播平台或网络对游戏视频或比赛视频进行转播、盗播情形，这种情形对玩家和已授权的赛事直播平台的损害极大，若按前文所述能构成作品，则就可以用著作权进行保护，但无法构成作品则就很难进行维权；而对于网络直播平台则可以使用“不正当竞争”为由提起诉讼。

2、我国竞技类网络游戏直播著作权性质的解决思路

由于著作权的一个构成要件为可复制性，因此学界就有人提出有电竞玩家生成的画面不应由著作权进行保护。前文所提到的“耀宇诉斗鱼”案就是基于此判决的。但是由于科技的进步，相关的录屏设备的出现，以及直播画面可以回放的功能，这样的游戏画面是具有可复制性的；且在游戏过程中体现了玩家的智力活动，属于智力成果。因此应该用著作权进行保护。具体来讲，竞技类游戏视频可归类于以“类似摄制电影的方法创作的作品”（以下简称“类电影作品”），但我国的著作权法关于“类电影作品”的描述只是照搬于中国先前加入的《伯尔尼公约》，但该公约已经落后现在的社会发展状况。我国《著作权法实施条例》第4条为：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。”可见该描述并不完善，且似乎并不包括竞技类游戏，因此有学者建议将“类电影作品”的概念重新定义，以将不同于录像制品的新型视听作品纳入著作权法的保护范围。[19]即修订立法，扩张“类电影作品”的含义。本人同意将竞技类网络游戏直播认定为“类似摄制电影的方法创作的作品”，并在此基础上将“类电影作品”的概念重新定义，以此来更好地保护竞技类网络游戏直播相关当事人的著作权权利，惩治盗播现象。endprint

对于玩家自行直播情形的著作权保护，目前可将其列为我国《著作权法》规定的“兜底权利”——“应当由著作权人享有的其他权利”，[20]即应当由最高人民法院出台司法解释进行扩张解释，这样既呼应了我国之前加入的《世界知识产权组织著作权条约》，也同时避免了修改法律的大费周章。

同时为了游戏网络直播的更好发展，应对相应的主体的权利进行保护，即在大型电竞赛事直播中赋予赛事组织者相应的邻接权，并将邻接权的主体范围扩大至包含网络直播平台；在玩家自行直播的情形下，对玩家的权利使用《著作权法》中的兜底权利进行保护；对于再创作直播，应赋予进行直播的第三人表演权，在这种情况下，就需要使竞技类游戏网络直播被认定为作品，否则就需扩大表演者权的保护范围，即增加对于非作品表演者的保护。正如前文所说可以取消“表演者”定义中“文学、艺术作品”的相关限定；因而可以看出对于竞技类网络游戏直播的著作权认定方面急需相关立法规定，从而解决以此带来的相关问题；盗播情形中在构成作品的前提下，直播用户和游戏直播平台就可以用著作权进行维权，网络直播平台还可以利用不正当竞争为由进行维权。

五、小结

可以看到，目前我国法律对于游戏网络直播著作权相关问题的规制并不完善，但现在网络直播的蓬勃发展以及相关的纠纷出现使我们不能忽视这中间存在的问题，而正是由于立法的不完备使得我国的司法实践中存在着种种困难，其中体现在审判依据不清、结果不同最为明显。因此尽快的完善立法，统一观点，解决现实中的纠纷，是目前急需完成的一步。另外，在立法時也应考虑到将不同的直播类型进行分开规制，这样更有利于网络游戏直播的发展。

【注 释】

[1] 数据来源：中央政府门户网站.www.gov.cn.

[2] 该规定自2016年12月1日起施行.

[3] 参见上海市高级人民法院民事判决书（2006）沪高民三（知）终字第35号民事判决书.

[4] 参见“上海网之易网络科技发展有限公司与上海游易网络科技有限公司案”一审民事判决书，上海市第一中级人民法院（2014）沪一中民五（知）初字第23号.

[5] 李明德.美国知识产权法（第二版），法律出版社，2014.917-919.

[6][11][16] 王迁.电子游戏直播的著作权问题研究.载《电子知识产权》2016.2.

[7] 该案以和解终结.http：//www.teamliquid.net/forum/brood-war/223866-blizzard-kespa-license-official.

[8] UniversalCityStudios，Inc，.v.SonyCorporationofAmerica.

[9] SeeCopyrightLawoftheUnitedStatesNo.107.

[10] Campbellv.Acuff-RoseMusic，Inc.，510U.S.569，579（1994）.

[12] 在我国，邻接权主要是指出版者的权利、表演者的权利、录像制品制作者的权利、录音制作者的权利、电视台对其制作的非作品的电视节目的权利、广播电台的权利.

[13] 著作权法.第10条第1款第（十一）项.

[14] 著作权法.第10条第1款第（十二）项.

[15][20] 著作权法.第10条第1款第（十七）项.

[17] 宋颂.表演者权的迷失与回归——兼评〈著作权法〉送审稿相关条款.载《电子知识产权》2015.7.

[18] 崔智伟.电子竞技游戏网络直播相关著作权问题研究.载《法律事务》2016.4.

[19] 王迁.“电影作品”的重新定义及其著作权归属与行使规则的完善.载《法学》2008.4.

【作者简介】

刘静雯（1997.06-），天津师范大学学生，研究方向：法学.endprint