浅析国家参股企业中国家工作人员的认定

阳光+闫少君

摘 要：随着我国市场经济的不断繁荣发展，国企改革带来的国家参股企业中国家工作人员身份的认定问题，逐渐成为困扰当前刑事司法实践的一大难题。本文采取理论分析与案例剖析相结合的方法，从不同层面剖析国家参股企业中国家工作人员身份认定的相关因素，归纳出“国家参股企业”、“党委任命”和“从事公务”这三个核心关键点，借以提高身份认定的准确性。

关键词：国家参股企业 国家工作人员 身份认定 从事公务

[案例一]被告人王惠某，原系武汉市城建工程有限公司第八直属项目部经理。经查，被告人王惠某在担任武汉市第四市政工程有限公司第五施工处主任期间，利用其职务便利将工程分包给童某，非法收受童某财物合计人民币291414元。本案一审法院判决被告人王惠某犯受贿罪，判处有期徒刑5年。原审被告人王惠某不服，提出上诉。经审理，二审法院于2014年6月13日判决王惠某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑3年6个月。

[案例二]被告人王东某，原系神龙汽车有限公司东风雪铁龙品牌部销售部部长。经查，被告人王东某在2011年至2016年任职期间，利用职务之便为他人谋取利益，收受他人贿赂共计人民币99万余元。本案于2016年11月14日由公诉机关以受贿罪提起公诉，受理法院于2016年12月28日以受贿罪判处被告人王东某有期徒刑7年，并处罚金人民币90万元。

一、争议焦点

对于案例一，辩护人认为，王惠某所在第五施工处系自主经营、自负盈亏，王惠某不具有国家工作人员的身份。理由如下：第一，第五施工处为武汉市第四市政工程有限公司二级独立核算单位，公司对该施工处没有投入任何资金和资产、设备；第二，王惠某在被任命为第五施工处负责人后，由其本人自筹资金、自主经营、自负盈亏，独立核算地开展经营活动，并不负有监管国有资产的职责，其从事的经济行为也与公司无关；第三，王惠某在开展经营活动中，借用武汉市第四市政工程有限公司名义对外承接项目成功后，按工程造价的一定比例向武汉市第四市政工程有限公司缴纳管理费；第四，武汉市第四市政工程有限公司并不承担王惠某个人及该施工处全体人员的工资，而是由王惠某个人承担发放。基于此，王惠某不属于国有公司中从事公务的人员。该案二审法院认为，上诉人王惠某任职的第五施工处系国有公司二级独立核算单位，可以以武汉市第四市政工程有限公司名义自行承接工程施工，需向公司缴纳一定比例的管理费，自负盈亏；同时上诉人王惠某经由武汉市第四市政工程有限公司总经理提名、公司研究决定，受聘任为第五施工处主任，主管工程项目的承接及施工。因此，从上诉人王惠某的身份、职责来看，其职权不是对国家和社会事务的管理，不具有管理社会公共事务的性质，不属于国有公司中从事公务的人员。

对于案例二，辩护人认为，王东某不属于国家工作人员。东风汽车公司系全民所有制企业，而王东某所在公司系东风汽车公司与法国雪铁龍汽车公司共同成立的中外合资企业，并非国有公司，且被告人的任职受劳动合同调整，被告人在公司销售部的职责中，并不负有对国有资产的管理职责，因此被告人不属于国家工作人员，被告人的行为只构成非国家工作人员受贿罪。该案受理法院认为，王东某系经国家机关、国有企事业单位提名、推荐、任命、批准，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。该案中王东某的相关职务由中共神龙汽车有限公司营销总部委员会予以任命，系接受国家机关、国有企事业单位委派，代表国家机关、国有企事业单位在非国有公司、企事业单位以及社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，可以认定为国家机关、国有企事业单位委派到非国有公司、企事业单位以及社会团体中从事公务的人员。因此，其行为触犯了《刑法》第385条的规定，应以受贿罪追究其刑事责任。

二、国家参股企业中国家工作人员的认定

（一）国家参股企业的界定

国家参股企业，从字面含义来看是指只要具有国有经济成分的企业就应该属于国家参股企业。广义上主要包括两种，一种即国家控股企业，另一种则是指国有经济成分达不到控股比例的企业。随着我国市场经济的不断发展完善，国家参股企业的优势也越来越明显，起到了以一部分国有股权带动大量非国有股权共同保值、增值的良好效果，再加上当前社会各界广泛呼吁政企分开，国家参股企业得以蓬勃发展。国家参股企业的目标也趋向单一化，就是要实现国有资产的保值、增值，无论采取何种经营方式，国家控股或者不控股均可。此外，随着市场经济的不断发展完善，非国有企业的发展日益迅猛，逐渐成为经济发展的重要组成部分，而国有企业逐渐通过参与投资的方式成为其股东，这些非国有企业也就逐渐转变为国家参股企业。

（二）国家参股企业中国家工作人员的认定标准

我国《刑法》第93条已对“国家工作人员”作了较为详细的解释说明，以此条文为基础，当前关于国家参股企业中国家工作人员的认定标准，理论界主要有以下几种观点：

1.“从事公务说”

该观点认为国家工作人员的本质在于从事公务，如果行为人的职务不是从事公务，就不构成国家工作人员。按照此种观点，国家工作人员主要包括三类：第一类，在国家各级权力机关、行政机关、司法机关、军事机关任职并从事公务的人员；第二类，在国有企事业单位和人民团体中从事公务的人员；第三类，代表国家机关、国有企事业单位在非国有公司、企业、事业单位以及社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作的人员。

“从事公务说”对国家工作人员的界定核心在于“从事公务”，因此“何为从事公务”就显得尤为重要。理论上讲，“从事公务”是指代表各级国家行政机关、国有企事业单位以及人民团体等组织履行组织、领导、管理、监督等相应职责。实践中，“公务”也主要表现为两类：一是与职权相联系的公共管理事务，例如国家机关公务员所从事的相应事务；二是指监督、管理国有财产、资产的职务活动，如国有公司、企业管理人员或者受委派人员所从事的相关职务活动。也就是说，国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳等管理、监督国有财产等活动，都属于从事公务。endprint

2.“身份说”

该观点认为国家工作人员必须具有特殊身份，例如干部身份、公务员身份等。在国家参股企业中，此种身份的获得一般要经过国家机关、国有企事业单位提名、推荐、任命或者批准，并且需要在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务，但是具体的任命机构和程序，并不影响其国家工作人员身份的认定。此种类型与《刑法》第93条第2款的规定是一致的。

3.“委派说”

该观点认为，在国家参股企业中，国家工作人员身份的获得，需具备两个要件：第一是要经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定；第二是要代表上述组织在其分支机构中从事公务，也就是从事组织、领导、监督、经营、管理等工作。此种观点实际上对为相关的委派主体进行了适度的扩张解释，也可以称作为“间接委派”，按照此种观点进行认定时，需要着重把握以下两个方面的问题：其一就是如何界定“负有管理、监督国有资产职责的组织”；其二就是如何理解“组织、领导、监督、经营、管理等工作”。只有在明确上面两个核心问题时，才能做到身份认定的准确。

对于“负有管理、监督国有资产职责的组织”如何进行认定，根据《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》的精神，这里所讲的“组织”，主要包括两类：第一类主要是指国家资产监督管理机构、国有企事业单位以及人民团体等；第二类主要是指上级或者本级国家出资企业内部的党委或者党政联席会。按照我国党管干部的组织原则，国家出资企业会设置相应的党委及相应机构，以其作为委派主体，一方面反映了当前我国国家出资企业的经营管理实际，另一方面也符合“国家工作人员”需从事公务活动的实质要件，进而保证了身份认定的正当性和确定性。

对于“代表其从事组织、领导、监督、经营、管理工作”该如何进行理解适用，笔者认为：一方面，行为人必须对任命其的相关组织具有一定的“代表性”，其代表性表现在该任职须与委派组织具有必然的联系，同时被委派人员对该组织负有职责义务关系，该研究决定或者任命才具有“代表性”。另一方面，被委派人员必须要在委派组织的分支机构中“从事公务”。

4.“财产说”

此外，还有一种观点就是“财产说”，该观点针对的是经济和渎职类犯罪中国家工作人员身份的认定。在这类案件中，行为人触犯的罪名主要取决于其侵犯的财产是否属于国有财产，若是国有财产其行为便构成渎职类犯罪，否则就是普通的刑事犯罪。

综上所述，笔者认为在国家参股企业中的国家工作人员的认定过程中，“从事公务”是一种实质性的要件，是国家工作人员的本质特征，而“委派”是其成为国家工作人员的形式要件，也就是说只有接受委派在国家参股企业中从事公务的人员才能认定为国家工作人员。

三、具体案例的分析认定

在案例一中，被告人王惠某并不符合国家工作人员的两个构成要件。首先，武汉市第四市政工程有限公司系国有公司，第五施工处为该公司二级独立核算单位，公司对该施工处没有投入任何资金和资产、设备，第五施工处并非国有公司；其次，王惠某经由武汉市第四市政工程有限公司总经理提名、公司研究决定，受聘任为第五施工處主任，主管工程项目的承接及施工，其任职来源于聘任，受劳动合同调整，并不属于“委派”；最后，王惠某在被任命为第五施工处负责人后，由其本人自筹资金、自主经营、自负盈亏，独立核算的开展经营活动，并不负有监管国有资产的职责，其从事的经济行为也与公司无关，并且武汉市第四市政工程有限公司并不承担王惠某个人及该施工处全体人员的工资，而是由王惠某个人承担发放。鉴于此，王惠某并不属于国家工作人员。

在案例二中，神龙汽车有限公司系国家参股的有限责任公司；王东某是经神龙汽车公司党委会予以任命，在国家出资企业中从事公务。2011年至2013年，经神龙汽车有限公司2011年第七次党委（扩大）会研究决定，被告人王东某被任命为东风雪铁龙网络部网点发展分部主任。2013年至2015年，经神龙汽车有限公司2013年第十次党委（扩大）会研究决定，王东某被任命为营销总部网络部部长。2015年至案发，经神龙汽车有限公司2015年第五次党委（扩大）会研究决定，王东某被任命为东风雪铁龙品牌销售部部长。因此，被告人王东某符合国家参股企业中国家工作人员的两个构成要件，其身份认定符合相关规定。

随着我国市场经济的不断繁荣发展，国有企业在实现国有资产保值增值的同时，也在不断进行改革，改革带来的国家参股企业中国家工作人员身份的认定问题，逐渐成为困扰当前刑事司法实践的一大难题。在国有企业发展目标趋向单一化的背景下，其改革模式逐渐趋向于多样化，改革模式及进度的不同，带来了国家工作人员认定的复杂化。从笔者主办的两起案件可看出，司法实践操作现已基本统一到“国家参股企业”、“党委任命”和“从事公务”三个关键点了，一般只要符合国家参股企业，又有党委任命或纪要的，基本都会有职务并对国有资产有监管职责，这样即可认定国家工作人员。endprint